Отримуйте інформацію лише з офіційних джерел
Єдиний Контакт-центр судової влади України 044 207-35-46
«Судебно-юридическая газета». 2020. 10 червня
Лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення.
Наталія Коваленко,
Суддя Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду
Специфічна категорія спорів в адміністративному судочинстві, яка іноді має таке суб’єктивне сприйняття: порушення при проведенні заходів контролю є надто очевидними. Буває, що немає складних схем, все достатньо просто. Порушений порядок призначення, проведення чи продовження перевірки - і в результаті складається акт перевірки, припис, постанова про притягнення до відповідальності, що не витримують критичного аналізу, не відповідають вимогам законодавства та скасовуються судами.
Основними законодавчими актами у національному законодавстві, які врегульовують правовідносини у цій сфері, є Закони України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності», від 20.05.1999 №687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі – Закони №3038-VI, №687-XIV відповідно), а також прийняті на їх виконання підзаконні нормативно–правові акти.
Норми законодавства про порядок проведення перевірки достатньо чіткі, судова практика стала. Всім, хто володіє відповідними знаннями, очевидно, що, наприклад, при неповідомленні про проведення перевірки (направленні випадково іншому адресату, з порушенням строків, підстав) результати перевірки будуть скасовані. Але маніпуляції з суспільною думкою іноді приводять людей до невірного розуміння ситуації і припущень того, що це саме суди заінтересовані у продовженні незаконного будівництва та скасовують «правильні» постанови органів державного будівельного контролю, наприклад, про зупинення будівництва.
Так, згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Наведемо приклади застосування таких правових позицій.
Верховний Суд й у постановах від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16) вказав, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі – Прядок №553), з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб’єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
Питання дотримання посадовими особами органів державного архітектурного контролю процедури проведення планових і позапланових перевірок особливо гостро постає при вирішенні спорів щодо законності прийнятих за їх наслідками рішень (актів, приписів, протоколів), як необхідної передумови для притягнення до відповідальності за порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів деяких питаннях права, які вирішувались Верховним Судом у спорах з приводу процедури здійснення державного архітектурного контролю, доцільно зупинитись більш детально.
Так, за визначенням частини першої статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль – це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Частиною другою цієї ж статті Закону №3038-VI встановлено, що порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до вищевказаної правової норми Урядом України затверджено Порядок №553, який за змістом його абзацу першого пункту 1 визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
При цьому пунктом 9 вищеназваного Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. Право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яке також закріплено у абзаці четвертому пункту 13 Порядку №553.
Присутність суб’єкта містобудування або уповноважених ним осіб під час проведення перевірок органами державного архітектурно-будівельного контролю.
Факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб’єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №822/716/16).
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).
На необхідності залучення саме суб’єкта містобудівної діяльності, який перевіряється, до участі у проведенні перевірки наголошено й у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/714/16, де судами попередніх інстанцій було встановлено, що перевірку проведено органом державного архітектурно-будівельного контролю у присутності керівника проекту, який, втім, не є уповноваженою особою позивача, не перебував у трудових відносинах із суб`єктами містобудування, не є посадовою особою ні замовника, ні генпідрядника, довіреності на його ім`я не видавалось й жодних документів на представництво інтересів суб’єкта містобудування не надано особам, які здійснювали перевірку.
У зв'язку з цим, суди дійшли висновку, що посадовими особами відповідача проведено перевірку за відсутності належного представника суб`єкта містобудування і це є порушенням порядку проведення перевірки, оскільки він був позбавлений можливості надати відповідачу відповідну документацію та тим самим спростувати виявлені порушення.
Розглядаючи справу з подібними правовідносинами, Верховний Суд також у постанові від 08.08.2019 №822/712/16 вказував на те, що керівник проекту, в присутності якого проведено перевірку, не є замовником будівництва, ні виконавцем функцій замовника і підрядника одночасно, а тому не є суб’єктом містобудування та суб’єктом відповідальності у розумінні частини другої статті 2 Закону №208/94-ВР.
Також проведення позапланової перевірки у присутності інженера технічного нагляду та начальника будівельної дільниці, які у встановленому законодавством порядку не були уповноважені на представництво інтересів замовника і не перебували з ним у трудових відносинах або у трудових відносинах з іншими суб`єктами господарювання, з якими у забудовника наявні договірні правовідносини, не свідчить про наявність у них статусу представників останнього.
За таких умов акт перевірки, складений за відсутності суб’єкта містобудування чи його уповноваженого представника, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на нього, що є порушенням прав суб’єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.
Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 08.11.2019 у справі №400/2866/18, від 14.11.2019 у справі №822/680/16.
Навіть наявність факту перебування певних осіб, зокрема начальника будівельної дільниці із замовником, без оформлення відповідної довіреності, не свідчить про наявність у цієї особи права представляти інтереси останнього у відносинах з третіми особами, в тому числі з ДАБІ України, з огляду на положення частини першої статті 246 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи (постанова Верховного Суду від 23.12.2019 у справі №826/5856/16).
Вищевказаний висновок доповнює правова позиція, наведена у постановах Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №822/716/16, від 27.03.2018 у справі №2а-1670/4908/12, від 25.05.2018 у справі №810/1885/13-а, від 21.11.2019 у справі №826/5857/16, згідно з якою касаційний суд на підставі аналізу відповідних статті 65 Господарського кодексу України та статей 244, 246 Цивільного кодексу України, статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» зазначав, що представляти інтереси юридичної особи перед третіми особами, у тому числі в органах державної влади та місцевого самоврядування без довіреності уповноважені власники, керівники підприємств або інші особи, визначені в установчих документах підприємства та відомості, про яких містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб. Інші особи можуть вважатися уповноваженими представниками юридичної особи лише за наявності належним чином оформленої довіреності або перебування з такою юридичною особою у трудових відносинах на посадах, які в силу актів законодавства дозволяють бути представником такої особи у певних правовідносинах.
Перевірка на об'єкті містобудування повинна здійснюватися у присутності представника суб'єкта містобудування, стосовно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль незалежно від закінчення у такого суб'єкта містобудування права користування на об'єкт оренди, оскільки перевірці підлягають дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів саме тією особою, яка здійснює або замовляє будівельні роботи.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 820/2169/17, від 18.04.018 у справі №804/1845/16.
Порушенням положень Порядку №553 у постанові Верховного Суду від 22.11.2019 у справі №819/125/16 визнано й проведення позапланової перевірки раніше призначеного дня та часу для такої, оскільки це позбавило керівника суб’єкта містобудування можливості бути присутнім при її проведенні та надати усі необхідні документи і пояснення щодо такої.
Повідомлення суб’єктів містобудування про намір проведення перевірок і відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.
Реалізація права суб’єкта містобудування бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю безпосередньо залежить від обізнаності (повідомлення) останнього про намір відповідного органу або його посадових осіб щодо проведення перевірки і з’ясування цього питання як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності відповідно до положень пункту другого частини шостої статті 2 Закону України від 14.10.1994 №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі – Закон №208/94-ВР), часто постає у судовій практиці.
Вищеназваною нормою Закону №208/94-ВР встановлено відповідальність суб'єктів містобудування за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (а після внесення змін Законом України від 17.01.2017 №1817-VIII посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю), на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.
Відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю передбачена й статтею 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), що тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Верховний Суд у постанові від 12.02.2019 у справі №813/578/17 зазначав, що відповідальність, визначена Законом №208/94-ВР, настає у разі недопущення суб'єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об'єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.
З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб'єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов'язком такого суб'єкта містобудування.
В той же час, ні приписи Закону №3038-VI, ні Порядку №533 не визначають обов'язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб'єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб'єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства вимагалось лише пред'явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб'єктом містобудування норм чинного законодавства.
Разом з тим, у справі №686/4844/17 (постанова від 21.10.2019) Верховний Суд, з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин про те, що під час проведення перевірки забудовник або ж його представник були відсутні на об`єкті перевірки, оскільки не знали про таку, дійшов висновку про відсутність в діях останніх складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 188-42 КУпАП, оскільки такі особи не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача (територіального органу ДАБІ України) на об`єкт будівництва.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд й у постанові від 08.11.2019, розглядаючи в касаційному порядку справу №400/2866/18, при цьому, колегія суддів звернула увагу на те, що орган державного архітектурно-будівельного контролю має право повторно здійснити перевірку щодо дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва та, дотримуючись процедури, прийняти рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Про це також зазначено й у постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №279/3537/16-а.
Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. У межах зазначених справ встановлені судами попередніх інстанцій обставини свідчили про необізнаність позивачів про намір органу державного архітектурно-будівельного контролю провести перевірку, з урахуванням чого така визнана незаконною (постанови Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №822/680/16, від 31.10.2019 у справі №822/681/16).
Водночас, у разі, якщо суб’єкт містобудування був належним чином та своєчасно повідомлений про здійснення перевірки і достеменно знав про такий намір контролюючого органу, однак, маючи об’єктивну можливість, не направив у визначений у направленні день і час уповноваженого представника на об`єкт будівництва, це слід кваліфікувати як свідоме ухилення суб`єкта містобудування від виконання обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки. В такому випадку це не може бути підставою для визнання перевірки незаконною. Така правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 15.01.2020 по справі №818/1617/16.
Характеристика обставин, які можуть свідчити недопуск посадових осіб уповноваженого органу ДАБК до проведення перевірки, наводилась у постановах Верховного Суду від 09.12.2019 у справі №822/836/16, від 06.02.2020 у справі №208/537/17(2-а/208/120/17), де зазначено, що це може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, що фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки і присутності суб’єкта містобудування або уповноважених ним осіб.
У контексті вищеназваного необхідно врахувати й приписи абзацу одинадцятого пункту 7 Порядку №553, де вказано, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати направлення, а починаючи з 10.06.2017 (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №407) копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Отже, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право проводити перевірки на об`єкті контролю виключно після пред`явлення суб`єкту містобудування службових посвідчень та направлень на перевірку.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду 09.12.2019 у справі №822/836/16, від 15.01.2020 у справі №818/1617/16, від 30.01.2020 справа №308/12552/16-а.
Важливо, якщо органом державного архітектурно-будівельного контролю виконано усі вимоги законодавства стосовно призначення і проведення перевірки, зокрема, перед її початком пред’явлено службові посвідчення та направлення для перевірки або його копію, тобто у передбачений законом спосіб повідомлено про намір проведення такої перевірки, суб’єкт містобудування зобов’язаний допустити перевіряючих до перевірки, а також надати доступ до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню. У такому разі, відсутність суб’єкта містобудування належним чином повідомленого (проінформованого, обізнаного) про місце, день і час проведення перевірки, визначені у направленні, а так само умисне і свідоме незабезпечення присутності при проведенні перевірки уповноважених ним осіб, свідчить про наявність складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності – недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій. Це є підставою для складання акту, припису і протоколу.
Винятком з такого правила є лише наявність об’єктивних і непереборних обставин, підтверджених доказами, які унеможливили присутність суб’єкта містобудування при проведенні перевірки. Такими обставинами можуть бути визнані, наприклад, перебування суб’єкта, щодо якого видано наказ про перевірку, на час її проведення у відрядженні, що унеможливлює вчинення дій щодо не допуску на об`єкт будівництва посадових осіб органу ДАБК, яким було про це відомо (постанова Верховного Суду від 08.11.2019 у справі №685/1279/17).
Верховний Суд, проводячи касаційний розгляд справи №208/6557/16-а (2-а/208/219/16), з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин, визнав порушенням вчинення посадовими органу особами державного архітектурно-будівельного контролю певних дій з проведення перевірки до отримання направлення для її проведення, тобто поза межами строку проведення перевірки (до її початку). У цій же справі суди встановили, що ані службове посвідчення, ані направлення для проведення позапланової перевірки не пред’являлось суб'єкту містобудування або його представнику, які, до того ж, були відсутні на об’єкті будівництва під час здійснення такого заходу державного архітектурно – будівельного контролю і не були обізнані про намір проведення перевірки. Зважаючи на викладене, Верховний Суд визнав суттєвими такі порушення порядку здійснення державного архітектурно – будівельного контролю і дійшов висновку про незаконність дій перевіряючих під час проведення позапланової перевірки, що унеможливило реалізацію суб’єктом містобудування наявних у нього прав і позбавили останнього процедурних гарантій, встановлених законодавством.
Дотримання строків проведення перевірок уповноваженими органами.
У справі №826/12176/16 Верховний Суд, приймаючи постанову від 15.05.2020, беручи до уваги, окрім іншого приписи пункту 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294, яким передбачено видання Держархбудінспекцією в межах наданих їй повноважень наказів організаційно-розпорядчого характеру, організації та контролю їх виконання, дійшов висновку, що письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.
Відсутність такого наказу свідчить про безпідставність продовження перевірки, а відтак є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення понад встановлений Порядком №553 строк і, як наслідок, зумовлює скасування рішень прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно – будівельного контролю.
Аналогічна правова позиція висловлена й у постановах Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 23.10.2019 у справі №822/678/16.
На наявності письмового рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю, як обов’язкової підстави для продовження строку проведення перевірки, наголошено й у постановах Верховного Суду від 28.01.2020 у справі 820/6909/16, від 26.02.2020 у справі №826/7847/17.
Також Верховний Суд, розглядаючи у касаційному порядку справи №826/13236/15 та №826/15257/15 (постанови від 24.09.2019 та від 27.11.2019 відповідно), відхилив доводи касаційної скарги щодо перевищення строку проведення перевірки, оскільки така фактично не перевищувала п`яти робочих днів. Зазначення ж у направленні на перевірку більш тривалого строку його дії (14 днів) вказує лише на можливий та допустимий для відповідача період для її проведення. Таку правову позиці підтримано Верховним Судом й у постанові від 24.09.2019 у справі №826/13236/15.
Однак, згідно з висловленою у постановах Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №822/863/16 та від 21.10.2019 у справі №822/677/16 правовою позицією, порушенням порядку проведення перевірки є її проведення після закінчення дії направлення за відсутності доказів на підтвердження продовження строку його дії та відповідного наказу про продовження строку проведення перевірки.
Це узгоджується з тим, що направлення на проведення перевірки є визначеною законодавством юридичною підставою, якою підтверджується наявність у посадових осіб контролюючого органу повноважень для здійснення дій з проведення перевірки у межах конкретно вказаного у направленні строку. Отже, вчинення перевіряючими особами дій з проведення перевірки поза межами строку, вказаного у направленні, є свідченням того, що такі дії вчинені за відсутності у цих осіб відповідних повноважень.
Питання, пов’язані з правовою оцінкою підстав для проведення позапланових перевірок, а також умов і обставин, які зумовлюють необхідність здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
У постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №465/1461/16-а, від 30.09.2019 у справі №0440/6595/18, колегія суддів дійшла висновку про те, що сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт. Тобто, за загальним правилом перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва. Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.
Перевірка правильності застосування вищевказаних положень Порядку №553 неодноразово здійснювалась Верховним Судом як судом касаційної інстанції, який, зокрема у постанові від 13.05.2020 у справі №803/883/16 виклав правову позицію про те, що в разі проведення позапланової перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації на підставі звернення фізичної особи, тримісячний строк на проведення такої перевірки, який відраховується з дня подання, окрім іншого, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, не застосовується.
Висновку про відсутність підстав для застосування тримісячного строку для проведення перевірки достовірності даних, наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт, дійшов Верховний Суд й у постанові від 17.07.2019 у справі №806/102/16, оскільки такі вимоги ставляться пунктом 7 Порядку №553 саме для позапланового заходу контролю, а не планового, який був здійснений у спірному випадку.
При цьому, виявлення недостовірних даних, наведених суб’єктом містобудування у відповідній декларації або повідомленні, здійснюється органом державного архітектурно-будівельного контролю саме під час проведення перевірки суб`єкта містобудівної діяльності та за результатом її проведення й така правова позиція вказана у постановах Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №826/20445/16, від 22.01.2019 у справі №826/17907/17, від 31.07.2019 у справі №813/3354/18, від 28.02.2020 у справі №817/715/16.
Верховний Суд визнав безпідставними твердження про те, що положення статті 39-1 Закону №3038-VI не передбачають проведення позапланової перевірки для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, з огляду на те, що наведену правову норму слід тлумачити у системному взаємозв`язку з положеннями статей 36, 41 цього ж Закону та пунктів 5, 7, 10 Порядку №533, прийнятого на його виконання, якими передбачені повноваження органу державного архітектурно-будівельного контролю стосовно проведення позапланової перевірки, зокрема, достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт.
Важливо відзначити, що проведення перевірки з зазначеної вище підстави безпосередньо пов’язано з юридичним фактом подання відповідного повідомлення або декларації. Системний аналіз правових норм Закону №3038-VI, проведений Верховним Судом у постанові від 21.11.2019 у справі №522/5593/17, дає підстави для висновку, що поняття «подання декларації» за своїм змістом та правовими наслідками відрізняється від поняття «надходження декларації».
Поняття «подання декларації» як складова підстав для відповідальності за повноту та достовірність зазначених в ній даних включає і реєстрацію (прийняття) Інспекцією цієї декларації. У разі використання Інспекцією свого права на відмову у реєстрації декларації та повернення її для виправлення виявлених недоліків, така декларація не може вважатися поданою та, в свою чергу, бути підставою для притягнення до відповідальності, передбаченої Законом №208/94-ВР за порушення норм Закону №3038-VI. Така правова позиція викладена й у постанові Верховного Суду України від 02.06.2015 по справі №816/6496/13а, постанові Верховного Суду від 24.06.2019 у справі №806/523/16.
У питаннях, які стосуються законності заходів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснених з підстав необхідності перевірки достовірності даних у повідомленні/деклараціях і прийнятих за їх наслідками рішень, необхідно врахувати й те, що декларації про початок будівельних робіт втрачають юридичне значення у зв`язку з фактом реєстрації декларацій про готовність об`єкта до експлуатації, а тому такі не можуть бути скасовані. Відповідну правову позицію виклав Верховний Суд у постанові від 17.10.2019 у справі №826/4151/16.
Крім того, не може бути скасована декларація про готовність об'єкта до експлуатації навіть у разі встановлення перевіркою, що відомості, зазначені у ній, не відповідають дійсності, оскільки після реєстрації права власності на збудований об'єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об'єкта до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання. Про це йдеться у постанові Верховного Суду від 12.06.2019 у справі №916/1986/18.
В свою чергу, аналіз положень пункту 7 Порядку №553 свідчить, що вимога правоохоронних органів про проведення перевірки є достатньою самостійною правовою підставою для здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю з питань перевірки суб’єкта містобудування на предмет виконання ним законодавства у сфері містобудівної діяльності. Однак, контролюючий орган, здійснюючи позаплановий захід з питань перевірки суб’єкта містобудування на вимогу правоохоронних органів, має дотримуватися порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
При цьому законодавець не встановлює критеріїв щодо змісту вимоги правоохоронних органів про проведення перевірки та не вимагає від контролюючих органів проведення позапланового заходу у строк, що встановлений, правоохоронними органами. Нездійснення заходів щодо проведення архітектурно - будівельного контролю у строк, встановлений правоохоронними органами у своїй вимозі, не змінює та не скасовує статусу цього документу, як обов’язкової підстави для ініціювання перевірки.
До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 (справа №826/7847/17) й у цьому ж судовому рішенні наголосив на тому, що саме по собі встановлення строків у вимозі правоохоронних органів, має рекомендаційних характер та не створює обов’язку для органу державного архітектурно-будівельного контролю ініціювати позаплановий захід у цей строк.
Про об`єктивне існування фактичних підстав, передбачених пунктом 7 Порядку №553, а саме - вимоги правоохоронних органів про проведення перевірки, окрім процесуальних рішень, оформлених у відповідності з статтею 110 Кримінального процесуального кодексу України (ухвали, постанови або вирок), може свідчити й лист органу досудового розслідування. Так, Верховний Суд у справі №820/6909/16 (постанова від 28.01.2020) визнав достатньою підставою для призначення і проведення позапланової перевірки наявність листа слідчого відповідного органу Національної поліції України, який здійснював досудове розслідування у кримінальній справі, незважаючи на те, що таке звернення не було оформлене у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.
Так само, законною є перевірка, проведена на підставі вимоги органу прокуратури, навіть якщо станом на момент призначення і проведення такої перевірки була скасована відповідна ухвала слідчого судді в кримінальній справі, згідно з якою оформлено вищевказану вимогу правоохоронного органу. До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 18.12.2019 у справі №804/6791/17, оскільки позапланова перевірка призначалась органом архітектурно-будівельного контролю не на підставі ухвали слідчого судді, а на підставі вимоги правоохоронного органу, що не є тотожним, а органи архітектурно-будівельного контролю не наділені повноваженнями щодо дослідження та аналізу обґрунтованості вимоги правоохоронного органу про проведення перевірки.
Застосований законодавцем підхід до нормативного регулювання правовідносин, пов’язаних із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю, встановлює вичерпний характер підстав для проведення позапланових перевірок суб’єктів містобудування й не передбачає розширеного тлумачення відповідних законодавчих положень.
З цього приводу, варто звернути увагу на правову позицію Верховного Суду, висловлену по справі №161/10815/16-а від 03.04.2020 згідно з якою, рішення постійної комісії відповідної міської ради з питань генерального планування, будівництва, архітектури та благоустрою, житлово-комунального господарства, екології, транспорту та енергозбереження, у розумінні приписів Порядку №553, не визнається підставою для проведення позапланової перевірки. Проведення перевірки на підставі вищезгаданого документа є порушенням вимог законодавства при здійсненні такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, а тому, як наслідок, відсутні і правові наслідки такої перевірки.
Оцінка якісних характеристик і змісту звернення, на підставі якого відбувається призначення позапланової перевірки в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, також відіграє важливе значення при вирішенні питання правомірності дій та рішень контролюючих органів та їх посадових осіб при призначенні перевірок.
Зокрема, відсутність у зверненні посилань на порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, які вимагають проведення перевірки, не може вважатись належною і достатньою підставою для здійснення перевірки.
Формальні недоліки при проведенні перевірок, які не спричиняють їх незаконності.
Необхідно зауважити, що суто формальні порушення при проведенні перевірки, за наявності доведеного факту вчинення суб`єктом містобудування порушення вимог у сфері містобудівної діяльності, не можуть слугувати самостійною правовою підставою для скасування результатів такої в цілому (постанова Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №826/15257/15).
Формальний недолік проведення перевірки має місце тоді, коли він не призвів до порушення процедурних гарантій суб’єкта містобудування, не спричинив наслідків, які унеможливили реалізацію останнім своїх прав, їх захист при проведенні перевірки.
Верховний Суд вже висловлював правову позицію стосовно того, які недоліки слід вважати формальними при проведенні перевірок. Зокрема, згідно з висловленою у постанові від 05.03.2020 по справі №522/22770/17 правовою позицією, неповне найменування в наказі та направленні на перевірку об`єкта перевірки, за умови, що це дає можливість точно і беззаперечно ідентифікувати такий об’єкт, є формальним недоліком.
Формальним порушенням, яке не може бути самостійною підставою для скасування результатів перевірки в цілому, визнано й не зазначення у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності посади особи, щодо якої його складено. Про це зазначено у постанові Верховного Суду від 15.01.2020 у справі №818/1617/16.
Суб’єкти містобудування щодо яких здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Суб’єктами містобудування для цілей державного архітектурно-будівельного контролю слід визнавати й власників квартир, які провели реконструкцію квартири без дотримання встановленого порядку, оскільки це становить небезпеку для інших мешканців будинку, порушує їх право на безпечні умови життя, створює загрозу життю та здоров`ю таких осіб. Це випливає також з того, що власність не тільки надає переваги власнику, а й покладає на нього низку обов`язків перед суспільством та державою. Поняття «власність зобов`язує» пов`язане з принципом поєднання інтересів власника та інших осіб, обов`язком використовувати власність у своїх інтересах з неухильним обов`язком поважати інтереси всього суспільства.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №826/2966/16, від 15.11.2019 у справі №826/198/16, від 26.02.2020 у справі №826/13788/15.
Вищеназвані суб’єкти містобудування, незважаючи на перебування об’єкта будівництва (квартири) у приватній власності, зобов’язані надавати доступ до житла, оскільки внаслідок проведення будівельних робіт таке стає об`єктом будівництва, доступ до якого, в силу обов’язкових вимог Порядку №553, повинен бути безперешкодним. Вказана правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 26.03.2020 у справі №463/6197/16-а, де також зазначено, що якщо будівельні роботи чи ремонтні роботи з втручанням в несучі конструкції здійснюються в приміщеннях, що належать на праві приватної власності, такі стають об`єктами будівництва, а їх власники відповідно стають суб`єктами містобудування.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо суб'єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники на яких покладається обов’язок виконання припису, складеного за результатом проведеної перевірки. Зокрема, обов'язок введення об'єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об'єктів, не введених в експлуатацію та заходи щодо усунення виявлених порушень щодо експлуатації об'єкта без зареєстрованої декларації, можуть стосуватися лише тих суб'єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов'язок, не ввели об'єкти містобудування в експлуатацію. Складання припису щодо суб’єкта, який не є замовником будівництва, а лише експлуатує збудований об’єкт на умовах оренди або іншого права користування, є протиправним, оскільки такий суб’єкт не має встановленого законодавчо обов’язку ввести цей об’єкт в експлуатацію і не може виконати припис, складений з цього приводу органом державного архітектурно-будівельного контролю.
Справи з подібними правовідносинами розглядались у касаційному порядку Верховним Судом і відповідна правова позиція викладена у постановах від 20.11.2018 у справі №804/2455/16, від 23.11.2018 у справі №804/1844/16.
У цьому контексті слід звернути увагу й на висновки Верховного Суду, викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №820/2169/17, від 18.04.2018 у справі №804/1845/16, згідно з якими, відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності несуть особи, які є суб`єктами містобудування та здійснюють господарську діяльність, пов`язану з містобудуванням, будівництвом.
Тож, якщо особа, визначена органом державного архітектурно-будівельного контролю як суб’єкт містобудівної діяльності, не є власником об’єкта будівництва, що перевіряється, й не веде на цьому об’єкті господарської діяльності, пов’язаної з містобудуванням, будівництвом, то притягнення такого суб’єкта до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є протиправним. На цьому наголошено у постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі №0870/7854/12(СН/808/48/15).
При цьому, оскільки на кожному об'єкті будівництва можуть знаходитися (виконувати роботи) суб'єкти містобудування, перелічені у пункті 1 Порядку №533, зокрема, замовники будівництва, підрядні організації, то й при проведенні перевірки об'єкта будівництва можуть бути виявлені порушення зі сторони одного або декількох суб'єктів містобудування. Отже, припис про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, як випливає з положень пункту 18 Порядку №533, а також протокол повинні складатись відносно кожного конкретного суб'єкта містобудування.
На цій підставі Верховний Суд у постанові від 07.02.2019 (справа №201/3017/17(2-а/201/281/2017) погодився з доводами позивача про те, що виявлення під час перевірки замовника по відповідному об'єкту будівництва порушень підрядником вимог законодавства, що регулює містобудівну діяльність, не може слугувати підставою для прийняття протоколу, припису про усунення порушень та постанови про застосування санкцій.
Притягнення до відповідальності суб’єктів містобудування за наведення недостовірних даних у повідомленнях або деклараціях про початок будівельних робіт, їх скасування.
Так, Верховний Суд, розглядаючи справу №809/339/16, у постанові від 28.11.2019 дійшов висновку про правомірність виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю розбіжностей між даними, зазначеними суб’єктом містобудування у декларації, а також про внесення до неї інформації, що не відповідає дійсності, оскільки у декларації про початок виконання будівельних робіт, як правовстановлюючий документ на використання позивачем земельної ділянки вказано договір оренди, проте вказаний правочин, як встановлено судовим розглядом, не є договором оренди, а є договором сервітутного користування для обслуговування торгових приміщень.
Втім, слід врахувати, що сам по собі договір оренди земельної ділянки, яка використовується для будівництва, свідчить лише про певну домовленість сторін цього правочину стосовно її використання, однак право користування (оренди) цією ділянкою виникає саме з моменту його державної реєстрації, а отже для того, щоб договір оренди підтверджував право користування земельною ділянкою він повинен бути офіційно визнаним та підтвердженим державою шляхом проведення державної реєстрації заснованих на ньому прав у встановленому законодавством порядку. До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 15.05.2020, розглядаючи справу №816/1981/16.
В той же час, чинне законодавство України (стаття 186-1 Земельного кодексу України) передбачає необхідність подання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах населеного пункту або земельної ділянки за межами населеного пункту, на якій розташовано об`єкт будівництва або планується розташування такого об`єкта, на погодження до відповідних органів у сфері містобудування та архітектури.
Питання застосування вищеназваної правової норми у випадку відведення земельної ділянки, яка знаходиться у населеному пункту, але відводиться для ведення особистого селянського господарства, вирішувалось у постановах Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №820/5134/17, від 21.05.2020 у справі №809/201/18, де верховний суд зазначив, що погодження з виконавчим органом міської ради у сфері містобудування та архітектури є обов`язковим лише у разі, якщо на земельній ділянці розташовано об`єкт будівництва або планується розташування такого об`єкта. Правове значення має виключно те, чи розташовано і чи планується розташування об`єкта будівництва на земельній ділянці, оскільки частина друга статті 186-2 ЗК України не передбачає зазначених обмежень в залежності від місцезнаходження земельної ділянки.
Достовірність даних у декларації про початок виконання будівельних робіт, в тому числі стосовно відомостей про особу, яка здійснює авторський нагляд, повинна перевірятись органом державного архітектурно – будівельного контролю станом на дату реєстрації такої декларації. На недостовірність даних не може вказувати подальша відмова від здійснення авторського нагляду головним архітектором проекту, оскільки такі дані відповідали дійсності станом на день реєстрації декларації, при цьому, чинне законодавство не передбачає права особи, відповідальної за здійснення авторського нагляду, в односторонньому порядку відсторонитися від виконання своїх обов`язків, передбачених укладеним між сторонами договором, як і не надає такій особі права визнавати недійсними надані зобов`язання на здійснення авторського нагляду його уповноваженим представником.
Така правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №347/773/17.
Поряд із цим, реєстрація декларації підлягає скасуванню у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання не будь-яких недостовірних даних, а лише тих, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом (постанова Верховного Суду від 05.12.2019 у справі №818/878/16).
Документи, необхідні для прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до IV і V категорій складності.
Також, у рамках касаційного розгляду справи №826/11072/16 (постанова від 24.12.2019) Верховним Судом перевірялась правильність застосування статті 39 Закону №3038-VI, якою, в редакції спірних правовідносин, встановлено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до IV і V категорій складності, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У вищенаведеній справі Верховний Суд виклав правову позицію, згідно з якою, для отримання сертифіката замовник обов`язково зобов`язаний подати заяву про прийняття в експлуатацію об`єкта та видачу сертифіката, а також акт готовності об`єкта до експлуатації. Для розгляду зазначеного питання орган державного архітектурно-будівельного контролю має право, зокрема, одержувати проектну та виконавчу документацію.
За загальним правилом будь-якому праву кореспондує відповідний обов`язок. Тому, у випадку, якщо орган державного архітектурно-будівельного контролю вирішить скористатись правом одержати проектну та виконавчу документацію, то замовник, відповідно, зобов`язаний її надати. Проте, такий обов`язок надати документи у замовника не виникає, якщо контролюючий орган не витребує документи.
При цьому, варто зауважити, що Порядок не обмежує перелік проектної та виконавчої документації, яку має право одержати орган державного архітектурно-будівельного контролю. Це означає, що контролюючий орган може вимагати надати будь-які документи, що належать до проектних та виконавчих.
Таким чином, підставою для відмови у видачі сертифікату через неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката, може бути неподання документів, які обов`язково мають бути подані, згідно із Порядком та/або неподання витребуваної контролюючим органом проектної та виконавчої документації, у разі, якщо контролюючий орган вимагав її надати.
Отримання права на виконання будівельних робіт на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України.
У справі №826/25865/15 (постанова Верховного Суду від 21.08.2019) касаційний суд зазначав, що відповідно до статті 29 Закону №3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельних ділянок є основою вихідних даних, склад та зміст яких містить, серед іншого, вимоги стосовно охорони культурної спадщини з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини».
Стаття 32 вищезгаданого Закону забороняє містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.
Підзаконними нормативно – правовими актами (Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №318 від 13.03.2002, Методичні рекомендації, затверджені наказом Міністерства культури України №122 від 17.02.2012) визначено, що розроблене історико-містобудівне обґрунтування замовник подає на погодження до Міністерства культури України або до іншого органу охорони культурної спадщини у разі делегування йому відповідних повноважень Міністерством культури України. Після отримання зазначеного погодження історико-містобудівне обґрунтування затверджується замовником у складі проектної документації.
У вищевказаній справі Верховний Суд, враховуючи встановлені судами обставини справи та зважаючи на положення статей 1, 41 Закону України від 06.09.2005 №2806-IV «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», дійшов висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень у встановлений строк обов`язків щодо прийняття рішення за результатами розгляду відповідного звернення замовника будівництва стосовно погодження історико-містобудівного обґрунтовування звільняє останнього від відповідальності за здійснення ним господарської діяльності без відповідного дозволу, оскільки такий не отриманий в наслідок бездіяльності суб`єкта уповноваженого на видання дозволу.
Поряд із цим, скасування Міністерством культури України наданого раніше погодження історико-містобудівного обґрунтування можливе лише з підстав, передбачених частиною 7 статті 41 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності». У протилежному випадку, скасування такого погодження є протиправним (постанова Верховного Суду від 19.12.2019 у справі №815/4757/15).
У касаційному порядку досліджувалась й правова проблема визначення органу, уповноваженого надавати дозвіл на будівництво, яке здійснюється на території історичного ареалу м. Києва. Зокрема, у справі №826/5755/17 вирішувалось питання того, хто має вказані повноваження, Міністерство культури України чи Головне управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
У цій справі Верховний Суд, приймаючи постанову від 27.02.2019, вказував на те, що, враховуючи відсутність затверджених меж історичного ареалу міста Києва, за що частково відповідає безпосередньо Міністерство культури України, забудовник мав підстави вважати, що надання дозволів на проведення робіт на пам'ятках місцевого значення належить до повноважень органу охорони культурної спадщини Київської міської державної адміністрації (пункт 13 частин першої статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини»). Верховний Суд у цій справі зауважив і про те, у будь-якому разі правова невизначеність щодо органу, уповноваженого надавати дозвіл, повинна тлумачитися на користь позивача, який отримав дозвіл на проведення будівельних робіт по будівництву в зоні регулювання забудови І категорії. Цей орган вважав, що мав необхідні повноваження. Позивач діяв добросовісно, відкрито і не може нести негативних наслідків від іншого тлумачення Закону Міністерством культури України.
Водночас, факт віднесення певної земельної ділянки до історичного ареалу міста Києва повинен доказуватись, в силу вимог процесуального закону, саме відповідачем – суб’єктом владних повноважень. З цього приводу Верховний Суд у справі №640/21505/18 зазначав, що Генеральний план м. Києва, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №270/1804, не є належним доказом віднесення земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво, до історичного ареалу міста Києва.
Натомість, Верховний Суд, зважаючи на відсутність у матеріалах справи доказів того, що науково-проектна документація щодо меж історичного ареалу м. Києва затверджена відповідно до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини, зокрема центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, відхилив відповідні доводи Міністерства культури України та погодився із висновками судів попередніх інстанцій, що земельна ділянка знаходиться у межах Центрального історичного ареалу. Аналогічна позиція у подібних правовідносинах викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №813/4993/15.
Також, відсутність розробленої науково-проектної документації та технічної документації із землеустрою (проектів землеустрою), яка визначає межі та режими використання зон охорони пам`яток (зон охоронюваного ландшафту), вказує на те, що в такому випадку межі цих зон не є остаточно визначеними у порядку, встановленому статтею 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини".
На цьому наголошено у постанові Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №826/4485/18, де колегія суддів, враховуючи вищевикладене, визнала обґрунтованими доводи скаржників про помилковість висновку суду апеляційної інстанції про те, що земельна ділянка, на якій планувалось будівництво, належить до зони охоронюваного ландшафту.
При цьому, як вказано у постановах Верховного Суду від 25.01.2019 у справі №823/1154/18, від 13.03.2019 у справі №826/11708/17 та від 21.08.2019 у справі №826/12524/18, Міністерство культури України, вживаючи, у межах своїх повноважень, охоронні заходи шляхом проведення візуального огляду, спостереження, фотофіксації містобудівної ситуації та перевірки електронної бази даних, не здійснює заходів державного контролю, а тому видання припису без проведення перевірки в порядку, встановленому Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», з вимогою усунення порушень вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини, у такому випадку, є правомірним.
Дискреційні повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю, спеціально уповноважених органів містобудування та архітектури.
Правова оцінка наявності чи відсутності у спеціально уповноважених органів містобудування та архітектури дискреційних повноважень неодноразово надавалась Верховним Судом і Великою Палатою Верховного Суду при розгляді справ у касаційному порядку.
Так, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 05.06.2019 у справі №522/6069/14-а висловилась про те, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду. Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.
Втім, спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури не може відмовляти у видачі містобудівних умов та обмежень у зв’язку з відсутністю визначеної чинним законодавством єдиної підстави для такої відмови, що свідчить про відсутність у такого органу можливості вибору конкретного рішення з певного кола варіантів на власний розсуд та наявність обов’язку надати містобудівні умови та обмеження.
У разі відсутності невідповідності намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні у спеціально уповноваженого органу містобудування та архітектури виникає обов’язок видати заявнику містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.
Отже, у такому разі, відсутні підстави стверджувати про реалізацію спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури дискреційних повноважень.
Водночас, у вищезгаданій постанові Великої палати Верховного Суду міститься висновок і про те, що реалізацією спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури своїх дискреційних повноважень при наданні містобудівних умов та обмежень буде вважатися визначення цим органом змісту таких умов та обмежень.
Окрім цього, відповідно до правового висновку, сформульованого Верховним Судом у справі №826/22842/15 (постанова від 09.12.0219), реалізуючи повноваження належно, добросовісно та з метою, для якої вони надані, орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі настання умов, передбачених законом має обов`язок звернутися до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням. Звернення до суду з позовом в цьому випадку є способом здійснення владних повноважень, а не способом захисту суб`єктивних прав органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Таким чином, повноваження цього органу щодо пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта не є дискреційними. У разі ж невиконання органом державного архітектурно-будівельного контролю його повноваження, передбаченого законом, особа, яка вважає, що така бездіяльність порушує її права або законні інтереси, має право звернутися з відповідним позовом до суду.
Не є дискреційними й повноваження органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо реєстрації (повернення) декларації про початок виконання будівельних робіт, про готовність об'єкта до експлуатації, оскільки, в разі настання визначених законодавством умов, орган державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язаний до вчинення конкретних дій - протягом п'яти робочих днів з дня надходження до нього декларації перевірити повноту даних, зазначених у декларації, та здійснити дії щодо внесення інформації, зазначеної у декларації, до реєстру. Підставою ж для повернення декларації можуть бути лише визначені законом обставини за вичерпним переліком, при цьому, відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд.
Така правова позиція узгоджується з висновком Верховного Суду, наведеним у постанові від 12.05.2020 у справі №813/847/16.
Частина спорів у сфері містобудівельної діяльності, зокрема ті, в яких оскаржуються дії бездіяльність органів державного будівельного контролю розглядаються адміністративними судами. На касаційному рівні відповідні касаційні скарги через автоматизовану систему розподіляються до суддів судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав. Вирішення певної категорії спорів суддями окремої палати дає можливість забезпечувати єдність правових позицій, що формуються у судових рішеннях Верховного суду. Спеціалізація забезпечує максимальній рівень компетенції визначеного кола фахівців. Крім вказаного, спеціалізація дозволяє у передбачений процесуальним законом спосіб здійснювати відступ від практики колегії суддів шляхом передачі справи на розгляд судової палати.
Зважаючи на сталу практику у проаналізованій категорії спорів, обов’язковість врахування правових позиції та висновків Верховного Суду, наведений аналіз повинен бути врахований у роботі відповідних суб’єктів владних повноважень та може бути корисним суб’єктам містобудівельної діяльності.
_03_03.png)