Отримуйте інформацію лише з офіційних джерел
Єдиний Контакт-центр судової влади України 044 207-35-46
«Судебно-юридическая газета». 2020. 7 квітня
URL: https://bit.ly/2JHR4N0.
Михайло Шумило,
заступник керівника департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду
– начальник правового управління Касаційного цивільного суду,
доктор юридичних наук, старший науковий співробітник
Наявна сьогодні практика Верховного Суду щодо особливостей оплати праці виконуючого обов’язки, а також особливостей поновлення його на посаді вказує на підходи, якими судова влада долає правову невизначеність.
Забезпечення безперервної роботи підприємства, установи чи організації незалежно від форми власності, час від часу, призводить до необхідності застосування такої трудоправової конструкції як тимчасове виконання обов’язків керівника або працівника. Проте сама ідея тимчасового виконання обов’язків має глибоке історичне коріння, яке простежується не тільки при управлінні підприємствами, установами чи організаціями, але і навіть при зміні (переході) державної влади. Сьогодні ж у сфері правового врегулювання інституту тимчасового виконання обов’язків існує багато теоретичних та практичних питань, які і будуть розглянуті в цій публікації. Наявна сьогодні практика Верховного Суду щодо особливостей оплати праці виконуючого обов’язки, а також особливостей поновлення його на посаді вказує на підходи, якими судова влада долає правову невизначеність.
Термінологічний хаос або на шляху до уніфікації понять
З метою внесення ясності, спершу необхідно зупинитися на термінологічних аспектах досліджуваного питання. На рівні закону поняття «виконувач обов’язків» у сфері приватного права не артикульовано, що, у свою чергу, призвело до певної підзаконної термінотворчості і породило цілу низку синонімічних термінів, як то: «виконуючий обов’язки» (в.о.), «тимчасово виконуючий обов’язки» (т.в.о.), «замісництво» тощо. Це, на жаль, свідчить про відсутність сталої нормотворчої традиції та комунікації між органами влади, що приймають підзаконні акти, а також термінологічної єдності або краще сказати термінологічної дисципліни під час нормотворення. І якщо широка палітра дефініцій допускається і навіть є виправданою на шпальтах наукових часописів у наукових розвідках, то аж ніяк їй не місце в текстах законів та підзаконних актах. Ці негативні фактори призводять до колізій і двозначності під час правозастосування, а отже породжують ризики розбалансування правової визначеності. Проте термінологічна різність жодним чином не впливає на сутність поняття «в.о.», тому інші його форми є синонімами, оскільки «т.в.о.» позначає факт тимчасовості цих відносин, що саме по собі є зрозумілим і є ключовою ознакою цього правового конструкту. Отже, може є необхідність узагальнити таку термінологічну різність і звести до одного загальноприйнятного терміну.
Сфера застосування в.о.
«Виконуючий обов’язки» є поняттям родовим і для розуміння, які ж норми і до яких відносин вони застосовуються, необхідно окреслити сфери його застосування та що важливо їх правове регулювання. Йдеться про те, що в.о. широко використовується як приватним, так і публічним правом і має низку особливостей (видів). Вбачається, що одним із критеріїв класифікації сфери застосування конструкту в.о. є його галузева приналежність (конституційне, адміністративне, трудове та корпоративне право).
І. Тимчасове виконання обов'язків посадових осіб, яких призначає на посаду за згодою Верховної Ради України Президент України або Верховна Рада України за поданням Президента України, що регулюється однойменним Законом від 10.12.1997 № 709. До цієї категорії можна віднести і осіб, які призначаються Кабінетом Міністрів України та Міністерствами. Зупинятися детально на цьому питанні немає необхідності, оскільки призначення та звільнення на ці посади перебувають більше у сфері політичної доцільності, аніж права і призначення чи звільнення на такі посади є обмеженим (необхідне погодження ВРУ чи ПУ) чи необмеженим (не потребує погодження) правом суб’єкта призначення. Цей Закон був предметом розгляду Конституційного Суду України, який у своєму Рішенні від 27.04.2000 №7-рп/2000 у справі № 1-22/2000 зазначив, що прийняття цього Закону не є перевищенням повноважень Верховної Ради України, а випливає із змісту зазначених статей Конституції України і не обмежує повноважень Президента України. Навпаки, законодавче врегулювання порядку тимчасового виконання обов'язків і призначення на посади Голови Національного банку України, Генерального прокурора України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України треба розглядати як позитивний момент у правовому регулюванні організації цих органів та їх взаємодії з іншими органами державної влади, оскільки в цьому разі така деталізація спрямована на підвищення ефективності їх діяльності.
ІІ. Тимчасове виконання обов’язків на посадах військовослужбовців Збройних Сил України, визначається спеціальним законодавством у сфері проходження військової служби (Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року № 260) і не є предметом аналізу цієї публікації.
ІІІ. Тимчасове виконання обов’язків на публічній службі, що регламентовано Законом «Про державну службу» від 10.12.2015. № 889. Варто зазначити, що з метою безперебійного функціонування державного органу одночасно з прийняттям рішення про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби до призначення особи на таку посаду суб’єкт призначення може прийняти рішення (ч. 7 ст. 31):
(а) про тимчасове покладення виконання обов’язків за вакантною посадою державної служби категорія «А» на одного із заступників або на одного з керівників самостійних структурних підрозділів цього державного органу; (б) про тимчасове покладення виконання обов’язків за вакантною посадою керівника самостійного структурного підрозділу на одного із державних службовців, які працюють у відповідному структурному підрозділі державного органу;
(в) про тимчасовий розподіл обов’язків за іншими вакантними посадами державної служби між державними службовцями, які працюють у відповідному структурному підрозділі державного органу;
Строк тимчасового виконання обов’язків за вакантною посадою державної служби не може перевищувати три місяці (ч. 8 ст. 31). На час виконання обов’язків за вакантною посадою державної служби здійснюється виплата за додаткове навантаження у зв’язку з виконанням обов’язків тимчасово відсутнього державного службовця встановлюється керівником державної служби державному службовцю за поданням його безпосереднього керівника у розмірі 50 відсотків посадового окладу тимчасово відсутнього державного службовця, крім випадку покладення виконання обов’язків на відповідного заступника (ч. 3 ст. 52).
ІV. Тимчасове виконання обов’язків керівника юридичної особи, ухвалюється власником юридичної особи, має тимчасовий характер, оплата праці такого в.о. визначається у відповідному рішенні (наказі, рішенні загальних зборів) або відповідно до посадового окладу, який передбачений локальними актами.
Загалом, необхідно констатувати, що сучасні ринкові відносини у цій сфері досі регулюються роз`ясненням Держкомітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29 грудня 1965 року № 30/39 (у редакції від 11 грудня 1986 року), який і досі на сайті Верховної Ради України викладений російською мовою. Тобто документ, який прийнятий на початку правління Брежнєва, коли про ринкові (у термінах того часу «капіталістичні») методи в економіці усіляко засуджувалися, сьогодні продовжує врегульовувати відносини щодо управління юридичною особою приватної форми власності. На жаль, реальність така, що оскільки цей документ і досі чинний, інших спеціальних актів не було прийнято, то і правове регулювання визначається ним.
Враховуючи складність питання, є об’єктивна необхідність здійснити класифікацію, яка дозволить розмежовувати ці відносини одне від одного. Таким чином, на нашу думку, необхідно виокремити:
NOTA BENE! Під час державної реєстрації підприємства, установи, організації незалежно від форми власності до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вносяться відомості не тільки про керівника, але і про особу (заступник, головний бухгалтер тощо), яка має право здійснювати заступництво на час відсутності керівника, а отже за обставин відсутності керівника окремо відомості про призначення в.о. до реєстру не вносяться.
У випадку ж призначення в.о. керівника підприємства, установи, організації незалежно від форми власності на вакантну посаду керівника, у такому випадку є необхідність внесення відповідних даних до реєстру для надання рішенням такого в.о. керівники юридичної сили.
Внесення цих даних до реєстру є підтвердженням прамочності в.о. керівника здійснювати владно-розпорядчі (публічна служба) або управлінські (господарські товариства) функції, а саме: вчиняти правочини від імені юридичної особи, право підпису фінансових та банківських документів, у тому числі, приймати та звільняти найманих працівників тощо. Відповідно звільнення в.о. автоматично повинно супроводжуватися внесення змін до реєстру. У випадку звільнення в.о. керівника, про це вносяться відповідні зміни до реєстру датою видачі наказу про звільнення. Тільки за умови успішного оскарження наказу чи рішення про звільнення, можна говорити про внесення даних до реєстру. Не може на час спору між власником та в.о. керівника юридична особа залишатися без керівництва.
Щодо тимчасової відсутності керівника (відпустка, лікарняний тощо)
На період своєї тимчасової відсутності керівник не може виконувати своїх посадових обов’язків. Отже, вчинені в цей період керівником правочини (договори, накази тощо) є нечинними, оскільки обов'язки керівника на цей період покладені на в.о., який і є повноважним на такі дії відповідно до наказу чи посадової інструкції. Це загалом узгоджується із листом Міністерства соціальної політики України «Щодо тимчасового виконання обов'язків відсутнього працівника» від 17.10.2016 р. N 376/06/186-16. Таку позицію Міністерство соціальної політики України сформулювало базуючись на тому, що у період відпустки керівник (головний бухгалтер) не може виконувати посадові обов'язки, оскільки відпустка є формою відпочинку, що гарантується усім працівникам (стаття 45 Конституції). У період відпустки працівник не може бути притягнений до відповідальності за неналежне виконання своїх обов'язків, а тому його повноваження на цей період мають бути призупинені.
Неможливість виконання працівником своїх обов'язків під час відпустки можна обґрунтувати також тією обставиною, що статтею 79 Кодексу законів про працю України передбачена можливість відкликання працівника з відпустки у встановленому порядку. Також законодавством передбачена можливість суміщення посад та виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника. Для виконання функцій керівника (головного бухгалтера) на час його відпустки може бути призначений виконувач обов'язків керівника (головного бухгалтера), який користується усіма повноваженнями керівника (головного бухгалтера), у тому числі правом підпису.
Проте така позиція є дещо контраверсійною з кількох боків. По-перше, відносини управління юридичною особою, як правило, врегульовані нормами корпоративного права та статутом товариства і поширювати норми трудового права на ці відносини буде не зовсім вірно. Зрештою, de jure керівник, перебуваючи у відпустці, не перестає бути керівником, про що свідчить відповідний запис у реєстрі, але на час відпустки він de facto не може здійснювати свої повноваження, у протилежному ж випадку можуть виникнути питання їх чинності. Проте для уникнення організаційних проблем із тимчасовим делегуванням «права підпису» в.о. керівника необхідно це належним чином оформляти. А саме, у наказі про призначення в.о. керівника чітко зазначати: або про делегування повного обсягу повноважень, які виконує керівник, або про обмежений обсяг (право підпису тільки документів, які забезпечують життєдіяльність товариства, таких як фінансові документи щодо виплати заробітної плати, представництво у судах тощо), у іншому разі, ці відносини врегульовуватимуться нормами трудового права.
Незайвим буде зазначити, що призначення в.о. керівника здійснюється власником (загальними зборами) або через конкурсні процедури суб’єктом призначення (державна служба). Проте після призначення в.о. керівника юридичної особи, останній набуває правомочності самостійно призначати своїх підлеглих (заступники, головний бухгалтер тощо), якщо локальними актами не передбачено іншого порядку, у тому числі, якщо є необхідність призначити в.о. когось із підлеглих.
Строки призначення в.о. керівника юридичної особи жодним чином сьогодні не врегульовані, а відсилання до п. 2 роз’яснення від 29 грудня 1965 року № 30/39 є помилковим. Дійсно роз’яснення передбачає максимальний строк перебування у статусі в.о. не більше двох місяців, де перший місяць дається керівнику підприємства, установи, організації для подачі особи на призначення на посаду на постійній основі «вищому керівництву», а вже останнє повинне розглянути це подання у місячний строк. Можливо в умовах відсутності приватної власності та адміністративно-планових методів економіки, ця конструкція і була ефективною, проте сьогодні є сумнівною, якщо це стосується в.о. керівника юридичної особи приватної форми власності. Це виключно договірні відносини, де власник (загальні збори) домовляються з особою про те, скільки часу особа буде перебувати у статусі в.о. керівника і яку оплату за це отримає.
NOTA BENE! Не може до наведених вище відносин застосовуватися також нині чинний Указ Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» від 24.09.74 №311-09 (редакція від 26.01.83) оскільки він визначає правовий статус тимчасових працівників, які тимчасово виконують обов’язки осіб, за якими зберігається місце роботи. Тому термінологічна схожість цих відносин не є тотожною.
Конструкт в.о. не може підмінювати собою випробування, все ж таки цей правовий інструмент покликаний оперативно відреагувати на передбачувані (відпустка) або не передбачувані (тимчасова втрата працездатності) обставини, які призвели до необхідності тимчасово залучити особу до виконання трудових обов’язків. Зрештою, на нашу думку, випробування та його строки є значно ефективнішим, а ніж правова конструкція в.о., що ж стосується в.о. керівника підприємства, установи, організації то за будь-яких обставин, чи це призначення в.о. керівника, чи це призначення керівника на умовах контракту, усі ці дії можливі за згоди та волі власника або загальних зборів і процедурно не відрізняються.
Загалом складається враження, що правова визначеність у сфері призначення в.о. керівника це настільки не значне питання, що його регулювання на нормативному рівні визначається застарілими, радянськими навіть не законами чи підзаконними актами, а роз’ясненням. На жаль, конкретики у спірні питання правозастосування не додав лист Міністерства юстиції України «Щодо правового регулювання призначення працівника виконуючим обов'язки за вакантною посадою» від 17.07.2014 № 108-78-0-26-14/10.3, узагальнюючий висновок якого, що на сьогодні у чинному трудовому законодавстві відсутня пряма заборона стосовно тимчасового призначення працівника виконуючим обов'язки по вакантній посаді.
Вбачається, що правильно було б окреслити випадки, коли призначення в.о. використовується за крайньої необхідності, на випадок об’єктивної потреби підприємства, установи, організації у безперервності здійснення ним керівництва чи виконання певних функцій. Чітке врегулювання цього питання в нормативно-правових актах унеможливіть зловживання з боку роботодавця, коли тимчасове стає постійним. Більше того, нечіткість або ж прогалини у правовому регулюванні цих відносин тільки посилюють таке негативне явище в сфері праці як прекаризація.
Практика Касаційного цивільного суду
щодо окремих питань правозастосування конструктів т.в.о. та в.о.
І. Порядок оплати праці т. в. о.
Постановою Касаційного цивільного суду від 30 січня 2019 року, прийнятою в справі № 755/19954/15-ц (провадження № 61-5382св18), касаційну скаргу ТОВ «Укррейл Лоджистікс» залишено без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій – без змін.
У цій справі суди, установивши факт призначення та виконання Особа_4 обов’язків генерального директора ТОВ «Укррейл Лоджистікс», дійшли висновку про задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача різниці між виплаченою позивачу заробітною платою за посадою заступника генерального директора і окладом згідно зі штатним розписом генерального директора товариства, затвердженого на 2012 рік.
З цим висновком погодився і суд касаційної інстанції, зазначивши, що виконання Особа_4 обов’язків генерального директора згідно з рішенням загальних зборів учасників від 31 липня 2012 року є підставою для нарахування йому заробітної плати за окладом генерального директора, за окладом заступника генерального директора, яку займав позивач до призначення т.в.о.
ІІ. Щодо звільнення від виконання обов’язків директора із продовженням трудових відносин
У своїй постанові Касаційного цивільного суду від 22 серпня 2018 року у справі № 464/2149/15-ц (провадження № 61-5987зпв18) зазначається, що у березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДП «Аргентум», ЛЗАТ «Торговий дім» «Львів», Міністерства економічного розвитку і торгівлі про визнання незаконним звільнення та поновлення на роботі. Позов мотивовано тим, що він працював на посаді в.о. генерального директора Державного підприємства «Аргентум». 22 січня 2015 року позивача звільнено від виконання обов'язків, які тимчасово покладені.
Рішенням суду першої та апеляційної інстанцій у задоволенні позову відмовлено. Верховний Суд зазначив, що звільнення позивача від тимчасового виконання обов'язків директора ДП «Аргентум» не свідчить про припинення трудових відносин, та врахувавши, що позивач продовжує працювати на підприємстві на посаді заступника директора з фінансових питань, що оспорюваний наказ не порушує трудових прав ОСОБА_1, у зв'язку з чим відсутні підстави для його скасування та поновлення позивача на посаді виконуючого обов'язки директора. Тотожне рішення будо ухвалене і ВССУ. За таких обставин, підстави для перегляду Верховним Судом рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 вересня 2017 року відсутні.
ІІІ. Щодо звільнення т.в.о. керівника у зв’язку із закінченням строкового договору
У постанові від 30 жовтня 2019 року в справі № 310/2284/17 (провадження № 61-3146св18) Касаційний цивільний суд встановив, що у квітні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Міністерства інфраструктури України, просив скасувати наказ Міністерства про звільнення, поновити на посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. Позов обґрунтований тим, що наказом Міністра інфраструктури України від 10.10.2014 з 15.10.2014 його призначено в.о. директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» до прийняття відповідного рішення Уповноваженим органом управління. Наказом Міністерства інфраструктури України від 18.04.2017 його звільнено з посади відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП.
Рішенням суду першої інстанції у позові відмовлено, рішенням апеляційного суду апеляційну скаргу задоволено частково та поновлено Особа 1 на посаді в.о. директора. Верховний Суд виходив із таких встановлених обставин у справі: на період погодження на посаду директора позивача призначено в.о. директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» з 15.10.2014 на період до прийняття відповідного рішення уповноваженим органом управління з посадовим окладом згідно з штатним розписом для керівника цього підприємства. Отже, між позивачем та Міністерством інфраструктури України було укладено строковий трудовий договір, строк якого закінчувався з моменту прийняття відповідного рішення уповноваженим органом управління. Позивач погодився із строковим трудовим договором, що підтверджується підписаною ним заявою. Надавши згоду на призначення в.о. директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» до призначення керівника цього підприємства у встановленому законодавством порядку, ОСОБА_1 мав усвідомлювати, що він виконуватиме такі обов`язки тимчасово до вирішення питання призначення його керівником підприємства, а відтак може бути звільнений від їх виконання на підставі наказу уповноваженого органу управління державним підприємством.
Крім цього, згідно з доповідною запискою начальника Управління внутрішнього аудиту та контролю щодо незабезпечення в.о. директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» ОСОБА_1 впровадження рекомендацій, наданих за результатами планового аудиту, відповідності та фінансового аудиту діяльності підприємства, а також невжиття ним заходів з відшкодування завданих збитків та притягнення винних посадових осіб порту до відповідальності, подальше виконання ОСОБА_1 обов`язків директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» є недоцільним. Касаційна скарга Міністерства інфраструктури України задоволена частково, ОСОБУ_1 звільнено з посади в.о. директора Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України зі зміною дати такого звільнення.
Такий ж висновок сформульовано у постановах КЦС: від 16.05.2018 у справі № 756/5123/16-ц (провадження № 61-9077св18), від 31.10.2018 у справі № 761/27037/17-ц (провадження № 61-44171св18), від 28.08.2019 у справі № 201/15850/17-ц (провадження № 61-37566св18).Таку ж позицію займає Касаційний господарський суд у постановах від 18.04.2018 у справі № 910/18355/16.
IV Поновлення на посаді в. о. як виняток із загального правила
У постанові Об’єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі № 654/941/17 (провадження № 61-576сво18) встановлено, що у квітні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відділу освіти, молоді та спорту Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області про поновлення на роботі, стягнення різниці заробітної плати та компенсації моральної шкоди.
Підставою для передачі справи на розгляд об’єднаної палати стало те, чи можна поновити на роботі виконуючого обов’язки керівника. Підставою звільнення у справі, що розглядалась було те, ОСОБА_1 не відповідала кваліфікаційним вимогам займаній посаді виконуючого обов`язки завідувача Пам`ятненського ДНЗ «Ластівка» Садівської сільської ради, а саме рівня професійної придатності, що забезпечується сукупною наявністю у працівника загальноосвітніх і спеціальних знань, умінь, здібностей, досвіду і трудових навичок, необхідних для виконання робіт певної складності за відповідною професією чи спеціальністю, здобутою у вищому навчальному закладі.
Позивач, вважаючи своє звільнення незаконним, оскільки відповідачу на час їїх призначення на посаду було відомо про рівень її фахової підготовки, зокрема, просила поновити їїх на посаді.
Рішенням суду першої інстанції позов задоволено частково, зокрема, поновлено позивача на посаді виконуючої обов’язки директора, з посиланням на те, що невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації може бути підставою для звільнення даного працівника лише тоді, коли власник має фактичні докази того, що саме через це працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки. Підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність. Якщо працівник був прийнятий без документа про освіту чи досвіду трудової діяльності, то він не може бути звільнений з роботи з причини лише відсутності освіти чи досвіду, бо про таку невідповідність було відомо і раніше. Виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне виконання роботи, неналежне виконання трудових обов`язків з причини недостатньої кваліфікації.
Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в позові, виходив з того, що при прийнятті на посаду виконуючої обов`язки завідуючої ДНЗ «Ластівка» було відомо про невідповідність такого прийняття вимогам статті 31 Закону України «Про дошкільну освіту» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), і це зумовило прийняття позивача на посаду за умов, які склалися, а саме: виробничої необхідності, тимчасово виконуючої обов`язки. Отже враховуючи, що наявність спеціальної освіти, певного стажу роботи відповідно до чинного законодавства є обов`язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором, звільнення з підстав відсутності спеціальної освіти, стажу роботи для зайняття посади не можна вважати незаконним. Відсутність підстав для поновлення на роботі унеможливлює стягнення компенсації моральної шкоди, а тому у її стягненні має бути відмовлено за безпідставністю.
Зазначене вище рішення апеляційного суду було скасовано Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду з залишенням в силі рішення суду першої інстанції, оскільки працівник на момент призначення добросовісно повідомив про відсутність спеціальної освіти і роботодавець наказом відділу освіти, молоді та спорту Голопристанської районної державної адміністрації від 07 червня 2016 року призначив ОСОБА_1 виконуючим обов`язки завідуючої ДНЗ «Ластівка», яка була її основною роботою та, іншої роботи на умовах сумісництва чи суміщення не виконувала, а тому звільнення з цієї посади є позбавлення працівника можливості заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у цій справі враховано, що особливих правил щодо виконувача обов`язків керівника комунального дошкільного навчального закладу законодавець при регулюванні трудових відносин не визначив. Проте, тлумачення пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України свідчить, що підставою для розірвання трудового договору згідно пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець, на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію.
Оскільки, у справі, що переглядалась, апеляційним судом не встановлено неякісне виконання робіт або неналежне виконання трудових обов`язків позивачем через недостатню кваліфікацію, підстави для її звільнення через відсутність спеціальної освіти, про що було відомо роботодавцю на час призначення на посаду, відсутні.
Загалом варто окремо зазначити, що у рішенні Верховного Суду звертається увага, у тому числі, на добросовісність сторін. В.о. завідуючої довела свою добросовісність, натомість роботодавець ні, у протилежному ж випадку, рішення суду могло б бути інше. Цей приклад красномовно свідчить, наскільки добросовісність сторін трудових відносин має засадниче значення для практики Верховного Суду. Саме тому добросовісність, як загально правовий принцип, повинен бути закріплений у реновованому трудовому законодавстві.
Підсумкові зауваги
І. Перш за все, необхідно навести ладу термінології, уніфікувати та зупинитися на одному терміні, який характеризуватиме правову конструкції не залежно від того, незалежно від сфери застосування: конституційне, адміністративне, корпоративне, трудове право. Очевидним видається той факт, що використання прикметника «тимчасовий» є зайвим, оскільки правова природа цього конструкту із самого початку є тимчасова і необхідності обтяжувати законодавчу дефініцію однією із самоочевидних ознак є зайвим. Особливо, коли граничні строки такого виконання обов’язків зазначені в нормах закону і є прикладом гарантій та недопущення порушення прав працівників та службовців. Отже, є необхідність закріплення одного терміну «виконуючий обов’язки» із подальшим приведенням інших нормативних актів до нього.
ІІ. Питання правової визначеності в.о. очевидно повинно бути вирішене новим Трудовим кодексом. Також необхідне чітке розмежування на рівні нормативних актів в.о. керівника юридичної особи та в.о. працівника, оскільки, на нашу думку, діяльність першого, є предметом регулювання корпоративного права, а другого – трудового права. Окремо повинне здійснюватися регулювання щодо в.о. керівника державного органу та в.о. державного службовця нормами адміністративного права, що загалом вже є визначеним і унормованим.
ІІІ. Вбачається за необхідне при унормуванні відносин в.о. керівника юридичної особи приватного права мінімально застосовувати імперативні норми. Ця сфера потребує диспозитивного методу правового регулювання. Відносини між в.о. керівника юридичної особи і її власником (загальними зборами) повинні врегульовуватися договором із визначенням чи не визначенням строку таких відносин, їх оплати та іншими умовами, які є необхідними чи важливими для повноцінної діяльності юридичної особи.
_03_03.png)