Отримуйте інформацію лише з офіційних джерел
Єдиний Контакт-центр судової влади України 044 207-35-46
«Судебно-юридическая газета». 2020. 19 березня
Михайло Шумило
заступник керівника департаменту аналітичної та правової роботи
Верховного Суду – начальник правового управління
Касаційного цивільного суду, доктор юридичних наук,
старший науковий співробітник
Застосування принципу співмірності при вирішенні трудових спорів спричинене тим, що недобросовісними (недобромисними) можуть бути не тільки роботодавці, але й працівники.
Вступні зауваги
Говорити про недосконалість трудового законодавства як серед академічної спільноти, так і серед правозастосовців вже стало mauvais ton. Саме тому окремо і розлого зупинятися на цьому немає сенсу, оскільки така ознака трудового законодавства вже набула рис аксіоми як серед прихильників, так і серед противників реформи у сфері праці.
Проте недосконалості чинного правового регулювання можуть стати, за умов їх врахування та виправлення, запорукою успішності та ефективності нового трудового кодексу. Йдеться, перш за все, про принципи, які, з одного боку, є невидимими, бо не всі вони дублюються у нормативних актах, а з іншого – наскрізь пронизують основний закон у сфері праці. Серед таких принципів окремішне місце займає принцип співмірності, який притаманний усьому праву як соціальному інституту, що з’явився на зорі виникнення права як такого.
Нормативне закріплення та практична реалізація принципу співмірності
Досі чинний КЗпП України не оперує таким терміном, як «співмірність», як, власне, і ЦК України, однак на нього є відсилання у Рішенні Конституційного Суду України № 3-рп/2012 від 25 січня 2012 року (справа № 1-11/2012), у якому йдеться про те, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними із нею.
Принагідно можна звернути увагу на статтю 11 ЦПК, яка також говорить про пропорційність у цивільному процесі. Загалом варто відзначити, що послуговування та звернення Верховним Судом до загальноправових принципів є позитивною тенденцією сучасного правозастосування на рівні касації, як суду права. Переконаний, що суд права, вирішуючи правові проблеми, має застосовувати саме його засади, основоположні принципи, а мотиваційна частина рішень суду, у тому числі, містити відсилання до загальнотеоретичних аксіом права, себто незмінних та об’єктивних його основ. Іншими словами, наповнюватися фундаментальними категоріями, а не підпунктами підзаконних актів, як це інколи зустрічається, які не можуть бути гарантією правової визначеності та сталості законодавства.
Застосування принципу співмірності стало чи не основним у практиці розгляду трудових спорів, коли роботодавцем перестала бути тільки держава через свої органи (публічний сектор), але виникли нові форми використання найманої праці фізичною/юридичною особою (приватний сектор). Судова практика після проголошення незалежності України послідовно у своїх рішеннях видимо чи невидимо проводила червоною ниткою тезу, що працівник є слабшою стороною трудових правовідносин, а тому саме він потребує посиленого захисту. Ця тенденція зберігається, і думка продовжує свою багаторічну міграцію з одного рішення суду в інше незалежно від інстанційності. І дійсно, якщо порівнювати сукупність прав та гарантій працівника і роботодавця, які мають нормативне закріплення, то і без глибокого аналізу можна побачити очевидний перекіс на користь працівника, що є частково виправданим і потребує серйозного переосмислення місця роботодавця у трудових відносинах крізь принципи ринкової економіки.
Повертаючись до принципу співмірності, то його актуалізація в трудових відносинах спричинена тим, що недобросовісними можуть бути не тільки роботодавці, які закономірно притягуються до відповідальності (матеріальної, адміністративної тощо) за такі порушення, але й працівники. На практиці нерідко маємо справу саме із недобросовісними працівниками, які не прагнуть своєчасно відновити та реалізувати своє порушене право та отримати справедливу сатисфакцію за таке порушення, а використовують правові механізми не для захисту, а для наступу, залишаючись de jure у статусі упослідженої жертви свавілля роботодавця.
Одним із найпоказовіших прикладів норми «подвійного призначення», яку можна використовувати як для захисту, так і нападу, є стаття 117 КЗпП, яка закріплює відповідальність роботодавця за затримку розрахунку при звільненні. У разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їхній розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У ситуації, коли недобросовісний роботодавець свідомо та умисно не провів остаточний розрахунок, алгоритм дій суду є зрозумілим і передбачуваним. Проте сердохрестям як наукових дискусій, так і до недавнього часу судової практики залишається питання, коли добросовісний роботодавець готовий провести остаточний розрахунок, але працівник в останній робочий день не з’являється на роботу, а отже, ні de facto, ні de jure роботодавець не провів остаточний розрахунок, або ж коли невиплачена сума остаточного розрахунку є незначною та утворилася радше із гарантійних або компенсаторних виплат чи виплат, які передбачені колективним договором, а сума за статтею 117 КЗпП у сотні, а то й тисячі разів перевищує реальну заборгованість. Одним із засадничих питань, які потребують дослідження судом, є умисел роботодавця, його об’єктивна спроможність чи неспроможність здійснити остаточний розрахунок (арешт рахунків, процедура банкрутства тощо).
Правова позиція Верховного Суду України
Вперше питання про необхідність застосування принципу співмірності при вирішенні трудового спору постала перед ВСУ у 2016 році, який у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16 сформулював правову позицію із застосуванням такого підходу.
Так, у березні 2013 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, посилаючись на те, що вона працювала у ПАТ «Сєвєродонецьке об’єднання «Азот». Її було звільнено на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. 28 січня 2013 року їй стало відомо про існування невиплаченої заборгованості по заробітній платі у розмірі 26 грн 65 коп. Ураховуючи викладене, позивачка просила стягнути з відповідача середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні з 1 до 18 березня 2013 року у розмірі 71 896, 00 грн. Судом першої інстанції позов задоволено, рішенням апеляційного суду рішення змінено і суму виплати зменшено з 71 896 грн до 69 811 грн 27 коп. Ухвалою ВССУ від 5 листопада 2015 року касаційну скаргу ПАТ «Сєвєродонецьке об’єднання «Азот» відхилено, рішення апеляційного суду залишено без змін. У поданій до ВСУ заяві ПАТ «Сєвєродонецьке об’єднання «Азот» просило скасувати рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій та змінити рішення суду першої інстанції, зменшити стягнутий розмір середнього заробітку за весь час затримки при звільненні.
Згідно з листом ПАТ «Сєвєродонецьке об’єднання «Азот», надісланого позивачці, підприємство повідомило про наявну заборгованість по виплаті заробітної плати у розмірі 26,65 грн із визначенням строку, а саме: до 28 лютого 2013 року позивачці необхідно звернутися до каси підприємства для одержання належної їй суми заробітної плати. Фактичний розрахунок невиплаченої частини заробітної плати у розмірі 26,65 грн був проведений із позивачкою 18 березня 2013 року.
ВСУ сформулював правову позицію про те, що право суду зменшити розмір середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки (ст. 116 КЗпП), залежить від таких чинників:
(1) наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення;
(2) виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв’язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем;
(3) прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу;
(4) при розгляді справи необхідно взяти до уваги і такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Враховуючи те, що середня заробітна плата позивача складала 1 465, 35 грн, а недоплачена сума складала лише 26,65 грн, то враховуючи неістотність цієї суми відносно розміру її заробітку, ВСУ вважав за справедливе застосувати принцип співмірності та зменшити за таких обставин розмір відшкодування працівникові заробітку за час затримки розрахунку.
Розмір заробітної плати позивачки становив 1 465 грн 35 коп., сума заборгованості невиплаченої заробітної плати складає 26 грн 65 коп., тобто 1,8% від заробітної плати, середній заробіток за весь час затримки – 69 811,27 грн. Таким чином, враховуючи принцип справедливості та співмірності, підлягали стягненню кошти в розмірі 1 256 грн 60 коп (1,8% від суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку).
Такий підхід ВСУ був виправданим і відповідав загальним засадам права, а саме справедливості та розумності, які були сформульовані ще римськими юристами «Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit» Paul., D. 1, 3, 29. Той, хто чинить дії, заборонені законом, порушує закон; той, хто оминає закон, дотримуючись його букви, порушує дух закону (Павло «Коментар до закону Цинція» (Lex Cincia), пізніше закріплено в Дигестах Юстиніана 1, 3, 29). Тобто, дотримуватися необхідно не тільки букви закону, але і його духу. Говорячи сучасною мовою, необхідно не допускати зловживання правом. Проте постанова ВСУ має низку мотиваційних хиб, які спричинили повторний розгляд схожої справи вже Великою Палатою Верховного Суду.
Правовий висновок Великої Палати Верховного Суду
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року № 716/9584/15-ц у позовних вимогах звільненого працівника до ВАТ «КБ «Надра» зазначено, що відповідач, порушуючи трудове законодавство, не оплатив роботу у вихідні дні у подвійному розмірі, не надав інших днів відпочинку та під час звільнення з роботи позивача не виплатив йому відповідної компенсації. Позивач просив стягнути з відповідача компенсацію за роботу у вихідні дні в розмірі 3 443,96 грн, компенсацію втрати частини заробітної плати (індексацію) у зв`язку з порушенням відповідачем строків її виплати в розмірі 1 932,06 грн, а також середній заробіток за час затримки розрахунку відповідача при звільненні позивача у розмірі 440 529,65 грн.
Суд першої інстанції позов задовольнив, апеляційний суд у частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки відповідачем розрахунку при звільненні позивача скасував, у задоволенні цієї частини позовних вимог відмовив. ВССУ рішення апеляційного суду скасував та направив справу на новий розгляд до апеляційного суду. Апеляційний суд в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні змінив, зменшивши розмір стягнутого з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні із 451 148,27 грн до 251 830,81 грн. Застосувавши принципи справедливості та співмірності, апеляційний суд зменшив розмір стягнутого на користь позивача середнього заробітку за час затримки відповідачем розрахунку при звільненні із 451 148,27 грн до 251 830,81 грн (55,82% від суми середнього заробітку позивача за весь час затримки відповідачем розрахунку з ним при його звільненні).
Щодо зменшення суми відшкодування, визначеного, виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні
Закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність. Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи. Зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Однак встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Слід також мати на увазі, що працівник є слабшою, ніж роботодавець, стороною у трудових правовідносинах. Водночас у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця. Певні намагання віднайти такий баланс простежуються у судових рішеннях Верховного Суду України (зокрема у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16).
Законодавство України не передбачає обов`язок працівника звернутись до роботодавця з вимогою про виплату йому належних платежів при звільненні. Водночас у трудових правовідносинах працівник має діяти добросовісно, реалізуючи його права, що, зокрема, вимагає частина третя статті 13 ЦК України, не допускаючи дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
Непоодинокими є випадки, коли працівник за наявності спору з роботодавцем щодо розміру належних при звільненні незначних сум тривалий час не звертається до суду, а у позовній заяві зазначає мінімальну суму простроченої роботодавцем заборгованості, яку, на думку позивача, суд точно стягне у повному обсязі. Проте метою таких дій працівника є не стягнення заборгованості з роботодавця, а стягнення з нього у повному обсязі відшкодування в розмірі середнього заробітку, тобто без будь-якого зменшення розміру останнього. Вказане є наслідком застосування підходу щодо неможливості суду зменшити розмір відшкодування, визначений, виходячи з середнього заробітку.
Враховуючи наведене та вирішуючи питання щодо можливості зменшення судом розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, Велика Палата Верховного Суду, вирішуючи це питання як виключну правову проблему і за можливості відступу від правової позиції ВСУ, зробила такий висновок.
Відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення із ним розрахунку з боку роботодавця.
Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Відповідно до частини 1 статті 9 ЦК України, така спрямованість притаманна і заходу відповідальності роботодавця, передбаченому статтею 117 КЗпП України.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному, порівняно зі стягненням збитків, порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Зокрема, такими правилами є правила про неустойку (статті 549-552 ЦК). Аби неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило частини третьої статті 551 ЦК про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити. Якщо неустойка стягується понад збитки (частина 1 статті 624 ЦК України), то вона також не є каральною санкцією, а носить саме компенсаційний характер. По-перше, вона стягується не понад дійсні збитки, а лише понад збитки у доведеному розмірі, які, як правило, є меншими за дійсні збитки. По-друге, для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення. Право суду на зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві.
Аналогічно, звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного, виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати працівник.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
Велика Палата Верховного Суду погодилась із правовою позицією ВСУ від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 щодо застосування принципу співмірності і з тим, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Водночас, виходячи з мети відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, яка полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення із ним розрахунку з боку роботодавця, і які розумно можна було б передбачити, Велика Палата Верховного Суду вважає, що, з одного боку, не всі чинники, сформульовані у зазначеному висновку, відповідають такій меті. Так, сама лише наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум; момент виникнення такого спору, прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника, істотність розміру недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника не впливають на розмір майнових втрат, яких зазнає працівник у зв`язку з простроченням розрахунку. З іншого боку, істотним є період такого прострочення, хоча такий чинник у згаданій постанові Верховного Суду України не сформульований.
З огляду на викладене, Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16, у частині врахування критеріїв, за якими можна зменшити розмір відшкодування, і вважала, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений, виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
Велика Палата також відступила від висновку ВСУ, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16, про те, що право суду зменшити розмір середнього заробітку залежить від прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП.
Сума компенсації позивачу за роботу у вихідні дні (3 443,88 грн), яку встановили суди попередніх інстанцій, є більш ніж у сто разів меншою, ніж визначена сума середнього заробітку позивача за час затримки її виплати при звільненні (419 005,39 грн).
Для приблизної оцінки розміру майнових втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, які розумно можна було би передбачити, на підставі даних Національного банку України про середньозважені ставки за кредитами в річному обчисленні за 2009-2015 року можна розрахувати розмір сум, які працівник, недоотримавши належні йому кошти від роботодавця, міг би сплатити як відсотки, взявши кредит з метою збереження рівня свого життя.
З огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, Велика Палата Верховного Суду вважала справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення, та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у розмірі 11 000,00 грн. Зазначена сума не відображає дійсного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників. Тому ВП ВС у відповідній частині змінила рішення суду апеляційної інстанції та ухвалила рішення про часткове задоволення позовних вимог про стягнення за статтею 117 КЗпП за час затримки розрахунку при звільненні позивача відшкодування у розмірі 11 000,00 грн.
Звичайно, застосований «чисто» цивілістичний, а не трудоправовий підхід при вирішенні цієї справи може спричинити критику серед вчених-трудовиків про те, чи можна було по-іншому. На жаль, доктрина трудового права останніми роками здебільшого опікується захистом працівника від недобросовісних роботодавців, натомість малодослідженим залишаються питання зловживання правом недобросовісним працівником.
Наведена практика ВС повинна стати сигналом для законодавця, який сьогодні напрацьовує нову редакцію Трудового кодексу, у якому є необхідність закріпити як низку правових принципів, на яких мають будуватися трудові відносини, серед яких – справедливість, добросовісність, розумність, співмірність, так і низку трудоправових механізмів, які б убезпечували від зловживання правом недобросовісними працівниками.
Підсумок
Викладене дає можливість виснувати, що і рішення ВСУ 2016 року, і постанова Великої Палати ВС 2019 року покликаються на принципи права, серед яких і справедливість, і розумність, і співмірність. Хоча Велика Палата і відступила від правової позиції ВСУ, проте зберегла підставову ідею, яка в ній була окреслена.
Окремо необхідно зробити деякі застереження та певні узагальнюючі коментарі щодо рішень ВСУ та ВП ВС. Застосувавши принцип співмірності у обраний спосіб, ВСУ вийшов за межі своїх повноважень як орган судової влади і не просто розтлумачив норму права, а фактично створив таку правову норму. Не будучи нормотворцем, ВСУ сформулював ніде не прописану у позитивному праві формулу обрахунку справедливої сатисфакції працівнику за невчасний розрахунок. Тобто, фактично-допустимій теоретичній конструкції ВСУ надав статусу судового прецеденту, обов’язкового до застосування іншими судами. Велика Палата звернула на це увагу і відмовилася від такого формулювання. Врахувавши принцип правової визначеності, застосувала аналогію закону, а якщо бути конкретним, то цивілістичну конструкцію для вирішення спору, що виник із трудових правовідносин. Очевидно, що йдеться про подолання прогалини у трудовому законодавстві, що є прерогативою законодавця, проте і судова влада, у таких випадках, не може залишатися осторонь. Застосований підхід загалом відповідає прецедентній практиці ЄСПЛ, який неодноразово констатував, що відсутність правового регулювання є надмірним тягарем учасника спору та не може бути виправданою. Прийнятність аналогії цивільного закону під час вирішення трудового спору загалом узгоджується із статтею 9 ЦК України, якою передбачено, що положення цього кодексу застосовуються до врегулювання трудових відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. І хоча українська наука трудового права досі відстоює «чистоту» трудоправового регулювання і достатньо болюче реагує на запозичення цивілістичних механізмів для врегулювання трудових правовідносин, проте наведений приклад синергії правових норм довів свою дієвість та виконав одне із фундаментальних завдань права – досягнення справедливості.
_03_03.png)