Отримуйте інформацію лише з офіційних джерел
Єдиний Контакт-центр судової влади України 044 207-35-46
«Судебно-юридическая газета». 2019. 23 січня
URL: https://sud.ua/ru/news/blog/133600-ekspert-z-pitan-prava-novela-
Михайло Шумило,
начальник правового управління
Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду,
доктор юридичних наук,
старший науковий співробітник
Експерт з питань права повинен допомагати суду, а не вводити його в оману і займатися правничою еквілібристикою.
15 грудня 2018-го минув рік із набрання чинності змін до процесуальних кодексів загалом та Цивільного процесуального кодексу України (далі — ЦПК України) зокрема. Реформа процесуального законодавства торкнулася фактично всіх інститутів цивільного процесу, а в окремих випадках запровадила низку нових, які досі були не відомими і зустрічалися здебільшого на шпальтах наукових видань із проблем компаративістики, де аналізувався іноземний досвіт та можливості його рецепції.
Однією із новел ЦПК України та й власне інших процесуальних кодексів, яка стосується не тільки суду чи сторін процесу, але і опосередковано правників-теоретиків, є експерт з питань права. У цьому контексті варто зазначити, що практика клопотання сторонами про доручення науково-правових висновків до матеріалів справи була і раніше, проте окремого закріплення не мала. Новочасний ЦПК України у статті 72 визначає загальні положення про експерта, який може бути долучений до судового процесу. Експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з’ясування відповідних обставин справи (ч. 1 ст. 72 ЦПК України).
Однак тільки експерт з питань права удостоївся окремої статті в ЦПК України. Це зумовлено тим, що судді — це правники, і не володіють спеціальними знаннями в інших галузях знань. Так, стаття 73 ЦПК України зазначає, що як експерт з питань права може залучатися особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права. Рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом. Експерт з питань права зобов’язаний з’явитися до суду за його викликом, відповідати на поставлені судом питання, надавати роз’яснення. За відсутності заперечень учасників справи експерт з питань права може брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Експерт з питань права має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі в судовому процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями, а також має право на оплату послуг та на компенсацію витрат, пов’язаних з викликом до суду. Розмежування експерта загалом та експерта з питань права є слушним, оскільки суддя теж є експертом в галузі права, що відповідає принципу, сформульованому ще римськими правниками — jus novit curia (суд знає право). Але йдеться про експертизу більш високого рівня, яка потребує не просто правничої освіти чи значного практичного досвіду. Йдеться радше про глибокі теоретичні знання права, які не завжди доступні правозастосовцеві. Це зумовлено низкою причин, але найперше це формально-юридичні засади правничої освіти, що згодом відбивається на юридичній практиці.
Окремо варто наголосити на деякій термінологічній розбіжності, що закралася у три процесуальні кодекси (ЦПК Україні, ГПК України та КАС України). Так, у статті 73 ЦПК України застосовується термін «експерт з питань права», натомість у статті 115 ЦПК Україні використано позначення «експерт у галузі права». Така філологічна різність при застосуванні норм процесуального закону значення не має. Це радше недосконалість юридичної техніки, аніж свідомий задум законодавця, яка на правовий статус чи обсяг повноважень експерта не впливає.
Питання запровадження інституту експерта з питань права вже стало предметом обговорення і, на нашу думку, широка наукова і практична дискусія ще попереду. Так, як слушно зазначає Д. Луспеник, сьогодні у суду є «можливість отримання висновків експерта у галузі права, який хоча і не визнається доказом та має допоміжний характер, однак може справити позитивний вплив на динаміку судової практики у складних випадках застосування норм вітчизняного та зарубіжного законодавства. До недавнього часу вітчизняна доктрина виходила із того, що експертиза у галузі права проведена бути не може, адже суддя сам є фахівцем у галузі права, а тому наділений усіма необхідними компетентностями для з’ясування обставин справи та надання їм відповідної правової кваліфікації. Проте наразі такий підхід був дещо змінений, ЦПК України відтепер передбачає можливість отримання висновку експерта у галузі права із виключного переліку питань, а саме: застосування аналогії закону чи аналогії права, а також змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі (ч. 1 ст. 114 ЦПК). Враховуючи обмежений характер застосування, зазначений інститут не становить собою загрозу суддівській незалежності та неупередженості під час вирішення справи. Однак на практиці виникає низка питань стосовно кваліфікаційних вимог до особи, яка може виступати експертом з питань права, зокрема, тлумачення вимоги «визнаності» фахівця у галузі права відповідно до ч. 1 ст. 73 ЦПК, можливості залучення зарубіжних фахівців у галузі права та доказів їх відповідності вимогам національного законодавства, що ставляться до експерта з питань права, тощо» (Луспеник Д. Доказування у цивільному процесі: що нового у ЦПК та чому суд наділений правом витребування доказів // Судебно-юридическая газета від 10.01.2019).
Н. Зозуля наводить приклади іноземного досвіду: так, найбільш відомим прикладом є так звані amicus curiae, що дослівно означає «друг суду». Це особа (до того ж не тільки фізична), яка не є процесуальною стороною у справі, володіє виключними юридичними або професійними знаннями з важливої теми, що має місце в конкретній справі, і водночас бере участь в її розгляді з метою сприяння ухваленню справедливого судового рішення.
У результаті своєї роботи такі «друзі суду» надають суду, що розглядає конкретну справу, аmicus curiae brief, тобто свою думку, погляд, звіт. Особливо розповсюджена така форма правової експертизи у США та Великій Британії, однак інколи вона застосовується і в країнах з правовими системами континентального права.
Водночас дещо схожою формою правової експертизи є інститут генеральних адвокатів, які діють у структурі суду Європейського Союзу (Європейський суд справедливості, Люксимбурґ). Такі «адвокати» надають допомогу суддям, пишучи необов’язкові письмові висновки, що містять рекомендації з розгляду конкретної справи (Зозуля. Н. Експерт з питань права: проблема процесуального статусу // Українське право від 14.12.2017).
Загалом погоджуємось із думкою Д. Луспеника, проте вбачаємо проблему застосування не тільки терміну «визнаний фахівець», але й, здавалося б, об’єктивну категорію «має науковий ступінь».
Йдеться про те, що процесуальний закон ставить дві вимоги до особи, яка могла б набути процесуального статусу експерта з питань права, і кожна із цих вимог потребує свого детального аналізу.
Першою і об’єктивною вимогою є науковий ступінь, хоча у законі на цьому не наголошується, але само по собі зрозуміло, йдеться про науковий ступінь з юридичних наук, хоча, як у випадку адміністративної юрисдикції, можуть залучатися вчені, які мають науковий ступінь у галузі державного управління. Отже, до таких науковців належать кандидати та доктори юридичних наук, а з недавнього часу доктори філософії / PhD (у галузі права) та доктори наук (у галузі права). Здавалося б, все зрозуміло і не має виникати жодних сумнівів прочитання цього положення процесуального закону по-іншому, але, враховуючи сучасний контекст, необхідно зробити кілька важливих застережень.
Ми живемо у тому суспільстві, в якому живемо, а живемо ми в транзитному суспільстві (транзитна демократія) з усіма його позитивними і негативними явищами, де відбулась, на жаль, інфляція наукових ступенів, спершу на рівні кандидата наук, а потім і доктора наук. Особливо це негативне явище зачепило юриспруденцію, економіку, педагогіку, політологію, медицину та ще кілька суспільних та гуманітарних наук. Таких масштабних дисбалансів не зазнало наукове середовище природничих та технічних наук. Щоб не бути голослівним, можна звернутися до мови цифр. Як зазначає Р. Рейко, який власне і отримав ці дані від Міністерства освіти і науки України, динаміка захистів докторських та кандидатських дисертацій позитивна, тобто постійно збільшується, при тому що кількість населення зменшується. Оскільки метою цієї публікації є розкриття проблеми визначення, хто може бути експертом з питань права, то інформація про наукові дослідження чи, краще сказати, про захист дисертацій в Україні є побіжною.
Отже, у 1993 році в Україні було захищено загалом у всіх галузях науки 3 016 кандидатських дисертацій та 764 докторських, з них: в юридичних науках — 11 докторських та 62 кандидатських. З 2014 року в Україні захищається не менше 1 000 докторських дисертацій на рік та понад 7 000 кандидатських дисертацій в усіх науках. Проте саме 2014 рік став «вибуховим» для юридичних наук, оскільки кількісні показники захисту дисертацій того року досі не побиті. Так, тоді було захищено 1023 кандидатських дисертацій та 119 докторських. Сьогодні спостерігається спад зацікавленості юридичними науками, але науковий ступінь ще досі залишається привабливим для багатьох правників. Цікаво також зазначити, що рейтинги популярності спеціальностей, у тому числі і в 2017 році, як свідчать дані затверджених тем дисертаційних досліджень, тримають: 12.00.07: адміністративне право і процес; фінансове право; інформаційне право — 20,79%, 12.00.09: кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність — 16,75%, 12.00.03: цивільне право та цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право — 15,92%, 12.00.08, кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право — 14,11% та 12.00.01, теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень — 9,57%. Інші спеціальності користуються меншою зацікавленістю з боку здобувачів.
Проте, як слушно зазначає член наукового комітету Національної ради з питань розвитку науки і технологій О. Колежук, головна проблема не у великій кількості дисертацій. Для порівняння, в США щороку захищається близько 50 000 PhD, але в Україні проблема — у змісті дисертацій. Перш за все, існує дисбаланс за напрямками. Близько 50% дисертацій, які захищають в Україні, стосується педагогіки, економіки, медицини та юриспруденції. І лише 20% — природничих наук, які ми пов’язуємо з технологічним прогресом.
Загалом починаючи з 1993 року в Україні захистилося понад 200 тис дисертацій, але наукового прориву так і не відбулося. Про проблеми правничої науки можна продовжувати писати, проте ця стаття не про це. Саме через кризу в юридичній науці, судам необхідно бути вкрай обережними із застосування новели процесуального закону у частині розуміння терміну «наявність наукового ступеня». Геґелівський закон діалектики переходу кількості в якість на прикладі юридичної науки поки не працює, і не завжди доктор юридичних наук автоматично стає кращим експертом з питань права ніж кандидат наук. Але найстрашніше, що відбулося – це те, що наявність наукового ступеня не є стовідсотковою гарантією експертних, глибоких теоретичних знань в галузі права. Сьогодні український науковий світ, особливо в гуманітаристиці, вже зіткнувся і з псевдонауковими дослідженнями або такими, що містять плагіат, а все це говорить про академічну недоброчесність. Проте спостерігаються і позитивні зміни, коли у провідних вузах країни приймаються Кодекси академічної етики, створюються Комісії з академічної етики тощо, які і мають стати на заваді подальшої стагнації юридичної науки.
Таку кількість захистів дисертацій з юридичних наук зумовило звичайно ж не збільшення професорсько-викладацького складу українських університетів, зовсім ні, в науку «пішли» правники з різноманітних сфер: з правоохоронних органів, державної служби, прокуратури, суду, нотаріату, адвокатури, народні депутати та ін. Саме вони спричинили сплеск захистів, який триває і досі. Проте не всі здобувачі здобували свої наукові ступені добросовісно та доброчесно.
Викладене вище не може не наштовхнути на думку, чи достатньо сьогодні мати науковий ступінь з юридичних наук, для того щоб автоматично претендувати на статус експерта в галузі права. На наше переконання — ні. І для цього є низка мотивованих підстав. Перш за все необхідно повернутися до джерел самого розуміння поняття «експерт», хто це? Expertus з латини перекладається як досвідчений, випробуваний. Сучасні тлумачні словники дають барвистий спектр дефініцій цього поняття. Проте, коли ми розглядаємо це поняття у прив'язці до вимоги наявності наукового ступеня, то цей термін отримує зовсім іншу конотацію, бо експертом в принципі може бути особа і без наукового ступеня, тоді дійсно достатньо окреслювати таку особу як «досвідчену». Очевидно, що агроном із багаторічним стажем буде експертом у своїй справі і без здобуття наукового ступеня.
Відкритим залишається питання, що саме вкладав у вимогу «наявність наукового ступеня» законодавець: науковця чи ненауковця, а просто особу, яка має науковий ступінь? Оскільки не всі, хто має науковий ступінь, є науковцями. Якщо йдеться про ненауковця, то можна було б обмежитися просто стажем роботи в галузі права. І тоді суддя тільки завдяки цьому стає експертом з питань права, бо його експертність формулює досвід роботи суддею.
Отже, на нашу думку, йдеться все ж таки не просто про особу, в якої є науковий ступінь (прокурор, адвокат, нотаріус, державний службовець, суддя та ін.), а саме про науковця, який здійснює наукову чи науково-педагогічну діяльність. Більше того, такий науковець повинен бути експертом саме з тієї галузі права або інституту права, який є предметом його дослідження. Якщо проводити аналогію з медициною, то не може офтальмолог бути експертом для травматолога, іншою аналогією може бути музика, коли скрипаль не може бути експертом для тромбоніста. Так само не може особа, яка здійснює дослідження в кримінальному праві, виступати експертом у цивільних чи господарських спорах, хоча гіпотетично можна припустити, що на практиці можуть виникнути і такі проблеми, але це радше винятки із правил.
Іншою важливою ознакою такого вченого є те, що у науковому світі експертом-науковцем може виступати тільки практикуючий, активний науковець, який щоденно своєю працею привносить у світ нові знання. Проте експертом-науковцем не може виступати особа, яка вже не здійснює наукових пошуків. Це уніфікований підхід у науці, і якщо право претендує бути справжньою наукою, то закони загального на неї так само поширюються, бо вченого-фізика чи вченого-історика робить те, що вони перманентно здійснюють наукові пошуки у своїх сферах. Отже, на нашу думку, експертами з питань права можуть бути особи з науковим ступенем, які професійно займаються правничою наукою.
Інше проблемне питання, із яким стикнулися українські суди, це те, що особа, яка може виступати експертом, є «визнаним фахівцем у галузі права». З одного боку, це дійсно складно, оскільки поняття «визнаний» є оціночним, а все що є оціночним на практиці призводить, як правило, до різночитання та плутанини. Зрештою, ким має бути визнаний такий науковець. На нашу думку, відповідь необхідно шукати не в юридичних спеціалізованих текстах, а в загальнонаукових підходах, щоб не допустити підміни двох схожих, проте діаметрально протилежних понять «відомий» та «визнаний». Адже бути відомим вченим — не значить бути визнаним (авторитетним), тому що дорога до слави не завжди вистелена досягненнями та чеснотами. А отже, експерта мають визнати саме особи, які можуть оцінити його досягнення в тій чи іншій галузі права, тобто власне науковці, які самі здійснюють наукову діяльність. Йдеться про застосування неідеальних, але поки єдиних методів наукометрії. Попри низку застережень щодо наукометрії, поки цивілізований науковий світ іншого способу оцінки якості наукової діяльності не винайшов, хоча і тут трапляються ексцеси. Для європейського та американського наукового простору абсолютно звичним є в своїх CV (резюме) вказувати свій індекс цитування. Одним із найпопулярніших є індекс Гірша (h-індекс), суть якого зводиться до того, що чим більше науковця цитують, тим вищий у нього індекс Гірша. Наголошую, це не ідеальна, але сьогодні єдино можлива модель об’єктивної оцінки «наукового визнання», оскільки жодні регалії, жодні нагороди, жодні почесні звання та посади, у тому числі керівні, не можуть бути критерієм оцінки «визнання». Визнаний вчений — той, чиї праці авторитетні та несуть нові знання, які використовують інші науковці для продовження свої досліджень.
Дізнатися індекс Гірша дуже просто, необхідно зайти на сторінку Google Академія і ввести в графу пошуку прізвище та ім'я науковця. За кілька секунд суддя зможе отримати перелік публікацій вченого та динаміку їх цитування.
Повертаючись до правового аналізу питання, можна зазначити, що за рік існування аналізованої новели ЦПК України судова практика її майже проігнорувала, або ж ставиться до неї насторожено. При пошуку емпіричних даних судової практики в Єдиному реєстрі судових рішень знайдено три судових рішення в господарській юрисдикції та одне в адміністративній.
Так, ухвалою Господарського суду Луганської області від 19.03.2018 у справі №913/982/17 та ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.03.2018 у справи №910/22855/17 задоволено клопотання позивача про допуск до участі у справі експертів в галузі права. На жаль, у наведених ухвалах не зазначено ні наукового ступеня, ні вченого звання, ні місця їх роботи. Є приклади і відмови у залученні експерта з питань права, про що свідчить постанова Київського апеляційного господарського суду від 09.01.2018 у справі №910/4501/17, де, зокрема, йдеться про клопотання відповідача про залучення експерта в галузі права. Цікаво, якщо в попередніх прикладах в ухвалах наводились тільки прізвища та ініціали (у відкритому доступі вони знеособлені) і не зазначалися ні науковий ступінь, ні вчене звання, ні місце роботи, то у останньому прикладі можна знайти місце роботи, посаду та інформацію про почесні звання, натомість про науковий ступінь і вчене звання нічого не сказано. В ухвалі ж Сумського окружного адміністративного суду від 05.07.2018 у справі №1840/2532/18 суддя відмовив у залученні експерта з питань права, не зазначаючи ні імені, ні прізвища, ні наукових ступенів та звань, посилаючись на те, що це право, а не обов’язок суду. Наведене свідчить про те, що поки судді не мають єдиного підходу навіть у формальному викладенні цього питання в процесуальних документах. У цивільній та кримінальній юрисдикціях поки що застування цієї новели не знайшло свого місця.
Важливим процесуальним аспектом постановлення ухвали про залучення чи незалучення експерта з питань права є те, що такі ухвали не можуть бути оскаржені. Це зумовлено тим, що вони не порушують право жодної зі сторін та є правом, а не обов’язком суду. До того ж, згідно з пунктом першим статті 115 ЦПК України, висновок експерта з питань права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер, а отже, не може суттєво вплинути на вирішення справи в суді.
Крім того, так як висновок експерта з питань права не є доказам у розумінні ст. 76 ЦПК України, сторони можуть їх подавати без дотримання пункту восьмого ст. 83 ЦПК України, і у сторони, що заявляє клопотання, не виникає обов’язку обґрунтовувати причини неможливості неподання такого висновку у строк, встановлений законом або судом.
Підсумовуючи наведене, можна сказати, що судова практика ще дуже обережно ставиться до цього новоутвореного інституту процесуального права, хоча він і відомий процесуальному законодавству західноєвропейських країн. Отже, сьогодні вбачається необхідність на початку широкого застосування інституту експерта з питань права напрацювати і запропонувати судовій практиці єдиний алгоритм вирішення питань щодо залучення чи незалучення експерта з питань права та уніфікувати викладення інформації про них у судових рішеннях.
Не можна оминути увагою той факт, що експерт з питань права — це неабиякий виклик і для правників-науковців. Спокуса виступити експертом з питань права за гонорар, а самим таким не бути, буде великою, і необхідно зробити все, для того щоб не допустити такого явища, як «експерт з усіх питань права», який буде більше дискредитувати юридичну науку та вносити смуту в судовий розгляд. Щоб убезпечити себе від таких псевдоекспертів та псевдонауковців, які за формальними вимогами ними можуть бути, суддям варто через Єдиний реєстр судових рішень (оскільки в них є повний доступ до персональних даних) за прізвищем встановити, чи ця особа є експертом з питань права, чи ця особа з науковим ступенем займається заробітчанством і експертизи як такої не здійснює, а тільки зачитує чи підписує те, що їй написала одна зі сторін, а отже, не може бути корисною для ухвалення справедливого рішення.
Крім того, важливим фактором убезпечення від псевдоекспертів може стати відмова від знеособлення експертів з питань права, оскільки вони не є стороною у справі. Аналогію можна провести із практикою, що склалася у адміністративній юстиції, коли посадові особи органів державної влади, які згадуються у судових рішеннях, не знеособлюються. Так само не має необхідності знеособлюватися ім’я, прізвище, науковий ступінь та звання, місце роботи експертів з питань права. Це матиме і превентивний дисциплінарний ефект для науковців та педагогів вищої школи, які працюють в тій чи іншій науковій установі чи ВНЗ, оскільки вони опосередковано є їх представниками.
Підсумовуючи, можна зробити кілька висновків, які, на нашу думку, є важливими для глибшого розуміння такого положення процесуального закону як «експерт з питань права». Отже, при залученні експерта в галузі права необхідно враховувати:
У разі ігнорування таких засадничих вимог до експертів з питань права українське правосуддя може отримати цілу «плеяду експертів за викликом», які будуть говорити «що треба», і поняття експерта з питань права буде знівельованим та упослідженим як багато інших прекрасних новел українського законодавства.
_03_03.png)