Отримуйте інформацію лише з офіційних джерел
Єдиний Контакт-центр судової влади України 044 207-35-46
Віталій Уркевич
суддя Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, д.ю.н., професор,член-кореспондент Національної академії правових наук України
Михайло Шумило
заступник керівника департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду - начальник правового управління Касаційного цивільного суду,
д.ю.н., старший науковий співробітник
Вступ до проблеми
Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, зокрема, здійснюючи правосуддя як суд касаційної інстанції.
Як відомо, на відміну від судів першої та апеляційної інстанцій саме суд касаційної інстанції є судом права, тобто тією судовою інституцією, завданням якої є формулювання висновків щодо правильного застосування норм матеріального та процесуального права. Окремо варто також наголосити на тому, що правові висновки Верховного Суду застосовні не тільки до конкретних справ, судові рішення в яких були предметом касаційного перегляду, а є універсальними і мають враховуватися судами першої та апеляційної інстанцій під час вирішення подібних справ, тобто є квазіпрецедентами, про що вже йшлося у інших наукових розвідках[1].
Процес формування Верховним Судом висновків щодо застосування тих чи інших норм права є доволі складним, на нього впливає низка факторів (якість закону, наявність (або відсутність) усталеного правозастосування, рівень аргументування своїх доводів та позицій у справі учасниками спору, кваліфікація судді й навіть його професійний та життєвий досвід). У цій науковій розвідці звернімося до проблематики залучення наукових знань у сфері права та їх врахування Верховним Судом у вирішенні спорів.
Загальні зауваги
Джерелом наукових знань у сфері права є правова доктрина. Можна погодитися з тим, що правова доктрина – це зумовлена характером правової культури суспільства цілісна і логічно узгоджена сукупність визнаних юридичною спільнотою ідей та наукових поглядів на право, що є основою професійної правосвідомості та концептуальним підґрунтям нормотворчої, правозастосовної, правотлумачної діяльності. Правова доктрина виступає сполучною ланкою між юридичними нормами і юристами-практиками[2], вона є підсумком (результатом) наукового пізнання права (його сутності, змісту), а також практики правотворення і правозастосування (судової практики)[3].
Важливим є питання, які саме юридичні наукові знання може використовувати суд касаційної інстанції при розгляді конкретної справи. Вважаємо, що тут не існує (та й не може існувати) жодних обмежень: суд має змогу застосовувати як напрацювання українських учених, так і звертатися до наукових здобутків іноземних правників, послуговуватися напрацюваннями юристів-компаративістів. Іншими словами, суд може залучати будь-які джерела наукових висновків, поглядів, ідей у сфері права для поглиблення власного правового світогляду з метою правильного вирішення спору в конкретній справі.
При цьому існують різні варіанти отримання судом касаційної інстанції наукових знань учених-правників щодо тієї чи іншої юридичної проблеми.
Суддя як дослідник наукових джерел та автор наукових праць у сфері права
Передусім зазначимо про самостійний пошук суддями, їх помічниками, консультантами суду наукових праць, присвячених правовим питанням, що виникли в конкретній справі, яка перебуває на розгляді суду. Йдеться про опрацювання індивідуальних та колективних монографій, науково-практичних коментарів законодавства, наукових статей, інших публікацій з метою відшукування висновків за відповідною проблематикою. Не менш важливим є функціонування у касаційних судах у складі Верховного Суду правових управлінь, що забезпечують діяльність судових колегій, у тому числі й щодо аналітичного та наукового забезпечення розгляду справ.
Іншими словами, суд касаційної інстанції за власною ініціативою може скористатися тими чи іншими висновками вчених-правників для посилення аргументування відповідних правових висновків у справі, що викладається у мотивувальній частині судового рішення. Така діяльність касаційного суду нормативно не регламентована, однак на практиці доктринальні висновки часто знаходять своє втілення спочатку в доповіді судді (доповідача у справі), а згодом можуть бути відображені й в ухваленому судовому рішенні. У цьому контексті як приклад можна навести посилання у мотивувальній частині окремих судових рішень Верховного Суду на римські максими, які і досі є безцінним джерелом пізнання права.
На початку роботи Верховного Суду обговорювалось питання щодо зазначення в судовому акті автора або джерела, на яке суддя покликається. Такий підхід притаманний касаційним судам англо-саксонської системи права, проте поки що в Україні такі посилання вважаються недоречними. Разом з тим судді Верховного Суду не позбавлені можливості робити відповідні примітки щодо авторів та їх наукових праць в окремих думках. Можна навести низку прикладів таких посилань суддів суду касаційної інстанції на наукові праці в окремих думках, висловлених під час розгляду адміністративних[4], господарських[5], кримінальних[6] та цивільних справ[7]. При цьому найчастіше до цитування наукових джерел вдаються представники цивільної юрисдикції, а одним з основних джерел виступають науково-практичні коментарі законодавства.
Окремо хотілося б звернути увагу на те, що судді Верховного Суду беруть активну участь у різноманітних наукових та науково-практичних конференціях, форумах, обговореннях, роз’яснюючи підходи суду касаційної інстанції до розв’язання тих чи інших правових проблем.
Наукові та науково-практичні публікації суддів Верховного Суду (оприлюднені як до, так і після призначення на посаду судді), а саме: наукові статті, тези доповідей на наукових та науково-практичних конференціях, науково-практичні коментарі законодавства, – є невід’ємною частиною сучасних доктринальних розробок, адже в них відображаються не лише висновки суду касаційної інстанції щодо актуального правозастосування, а й наводяться авторські міркування з приводу правових проблем з урахуванням новітніх досягнень юридичної доктрини.
Водночас така наукова активність суддів Верховного Суду інколи має процесуальні наслідки у справах, які перебувають на розгляді суду касаційної інстанції. Йдеться про заявлення учасниками судового процесу відводів суддям через їх попередні висновки в наукових дослідженнях, висловлювання в публікаціях з правових питань[8]. Вважаємо, що викладення суддею Верховного Суду власних наукових поглядів щодо того чи іншого юридичного питання не свідчить про його упередженість при розгляді конкретної справи, а отже, й не може слугувати підставою для відводу судді від участі у розгляді справи. Зворотний підхід може призвести до системного заявлення відводів суддям, які активно займаються науковою діяльністю, оприлюднюють результати своїх наукових розробок. Як наслідок, підвищується вірогідність зловживання учасниками справи процесуальними правами та згортання наукових пошуків суддями суду касаційної інстанції.
Amicus curiae
У деяких країнах Західного світу, особливо в країнах англо-саксонської системи права, поширений такий правовий інститут, як amicus curiae (лат. – друг суду), витоки якого сягають часів римського права[9]. Цей термін позначає фізичну або юридичну особу, неурядову або міжнародну організацію, яка не є учасником, стороною у справі, яка розглядається національним чи міжнародним судом, проте сприяє суду шляхом надання фактичної або правової інформації за власною ініціативою. Тобто будь-яка особа може підготувати власний висновок щодо застосування конкретних норм права у спірних правовідносинах. Такий висновок не є обов’язковим для суду, проте суд може взяти його до уваги.
Amicus curiae також означає експертне роз’яснення, яке надає Венеціанська комісія щодо тих чи тих законодавчих змін у сфері правосуддя. Ґрунтовну наукову розвідку феномену amicus curiae здійснив проф. Шай Фарбер (Shai Farber), з якою можна ознайомитись за поданим посиланням[10].
Як зазначається у Концепції amicus curiae у сучасному правосудді авторства А. Тенасе (Голова Конституційного суду Молдови (2011–2017 рр.)) та Г. Папуашвілі (Голова Конституційного суду Грузії (2006–2016 рр.)), такий висновок може надавати «унікальну інформацію або представляти погляди, що можуть допомогти суду», виходячи за межі того, що в змозі або бажають надати сторони. Таким чином, інтерес авторів amicus curiae у справі є більш віддаленим та часто ширшим. Автор amicus curiae може мати зацікавленість в іншій справі, на яку може вплинути судове рішення (але не настільки, щоб висновок amicus curiae фактично міг впливати на хід справи)[11].
Поширена практика підготовки висновків amicus curiae в американській системі правосуддя. Нерідко такі висновки отримують широкий публічний розголос і використовуються в практиці судів, чим провідні правники країни заохочуються до такої діяльності ще більше. Найвідомішим історичним висновком amicus curiae в США був висновок Луї Брандейса в 1908 році у справі «Мюллер проти штату Орегон»[12].
Згодом інститут amicus curiae перетворився на інструмент, який часто використовується різними органами, особливо неурядовими організаціями, що не мають достатньої юридичної зацікавленості, щоб виступати стороною у справі, але, тим не менш, мають певний інтерес у результаті та впливі на рішення у різних справах. Неурядові організації широко використовували цей інструмент для підтримки групи людей, яку вони представляють, і ця практика була широко прийнята національними інститутами захисту прав людини, органами з питань рівності, а також професійними організаціями (профспілками)[13].
На жаль, в Україні інститут amicus curiae функціонує обмежено і застосовується здебільшого у конституційній юстиції. Вчені-правники час від часу надсилають свої висновки щодо того чи іншого правового питання до Конституційного Суду України. Водночас amicus curiae при вирішенні спорів Верховним Судом не застосовується, правники своїх висновків суду касаційної інстанції не надають. Вочевидь дається взнаки відсутність нормативних приписів щодо можливості врахування судом касаційної інстанції фактичної або правової інформації, наданої у справі будь-якими особами. Не зайвим вбачаємо також наголосити й на тому, що поки що відсутня правова культура і традиція підготовки та надання amicus curiae до національних судів.
Науково-консультативна рада при Верховному Суді
Існує й більш формалізований, нормативно закріплений шлях. Йдеться про те, що після передачі справи на розгляд палати, об’єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду визначений у ній суддя-доповідач у разі необхідності звертається до відповідних фахівців Науково-консультативної ради при Верховному Суді (далі – НКР) стосовно підготовки наукового висновку щодо застосування норми права, питання щодо якого стало підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати[14], крім випадків, коли висновок щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах був раніше отриманий Верховним Судом (ч. 7 ст. 303 ГПК України, ч. 7 ст. 404 ЦПК України, ч. 7 ст. 347 КАС України, ч. 7 ст. 434-2 КПК України).
Не зайвим буде нагадати, що такий спосіб комунікації касаційного суду із вченими-правниками є притаманним для країн пострадянського простору. НКР була створена вперше 15.06.1963 при Верховному Суді УРСР[15], проте сьогодні не всі колишні радянські республіки зберегли цю традицію. Так, наприклад, країни Балтії відмовились від такого формалізованого інструменту, а їх касаційні суди можуть, за необхідності, звертатися за науковими висновками до визнаних учених-правників безпосередньо або надсилати запити до університетів чи наукових установ, які готують відповідні наукові висновки. Приклади функціонування НКР при касаційних судах в інших країнах ЄС авторам невідомі.
Науково-консультативні ради не є якимось унікальним чи новим явищем для української системи правосуддя, до судової реформи 2016 року такі ради існували при Верховному Суді України, Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних та кримінальних справ, Вищому господарському суді України та Вищому адміністративному суді України. НКР функціонує при Конституційному Суді України, при Державному бюро розслідувань, а 30.12.2021 Розпорядженням Голови Верховної Ради України № 502 створено Науково-консультативну раду при Голові Верховної Ради України[16].
Варто погодитись із думкою О. З. Хотинської-Нор, що функціонування НКР у легальний спосіб дозволяє судам залучати ззовні до своєї юрисдикційної діяльності видатних науковців, правників, а також інших осіб, як представників громадянського суспільства, які здатні запропонувати у доступній і зрозумілій формі науково обґрунтовані конкретні механізми, засоби, підходи до вирішення актуальних проблем судової практики, правового регулювання суспільних відносин. У такий спосіб фактично здійснюється вплив на формування та розвиток судової практики, коригування вектору розвитку відповідної сфери законодавства, взаємодія судової системи із зовнішнім середовищем, оцінювання діяльності суб’єктів такої системи, а також підвищується ефективність функціонування судової системи загалом[17].
Звернімо увагу на те, що Верховний Суд не може запитувати думку вчених у будь-якій справі, яка перебуває в його провадженні. Задля виникнення такої процесуальної можливості відповідна справа має розглядатися не колегією суддів, а бути передана на розгляд відповідної судової палати, об’єднаної палати касаційного суду або ж Великої Палати Верховного Суду, тобто в цій справі мають постати складні юридичні питання, може бути порушено питання можливого відступу від уже раніше сформованих правових висновків суду касаційної інстанції.
Більше того, з наведених підстав суд касаційної інстанції може звернутися не до будь-яких дослідників, а лише до вчених-правників, включених до складу НКР при Верховному Суді.
Так, за змістом ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» НКР утворюється при Верховному Суді з числа висококваліфікованих фахівців у сфері права для підготовки наукових висновків з питань діяльності Верховного Суду, що потребують наукового забезпечення. Положення про НКР, яке визначає порядок організації та діяльності цієї ради, затверджено постановою Пленуму Верховного Суду від 02.02.2018 № 1.
НКР є дорадчим органом, що утворюється з числа висококваліфікованих фахівців у сфері права, які погодилися брати участь в її роботі та мають науковий ступінь доктора або кандидата юридичних наук (доктора філософії).
Чинний склад НКР у кількості 123 науковців затверджено Пленумом Верховного Суду 07.02.2020. Координує роботу НКР її вчений секретар, яким є суддя Великої Палати Верховного Суду.
До повноважень НКР належать: (а) підготовка наукових висновків щодо тлумачення та застосування норм права; (б) участь у підготовці проєктів узагальнень практики застосування судами норм матеріального і процесуального права з метою забезпечення їх однакового застосування під час розгляду справ; (в) попередній розгляд проєктів постанов Пленуму Верховного Суду щодо надання рекомендаційних роз’яснень з питань застосування судами законодавства України під час розгляду справ; (г) попередній розгляд проєктів висновків Пленуму Верховного Суду щодо проєктів законодавчих актів, які стосуються судоустрою, судочинства, статусу суддів, виконання судових рішень та інших питань, пов’язаних із функціонуванням системи судоустрою України; (д) попередній розгляд проєктів конституційних подань Верховного Суду до Конституційного Суду України щодо конституційності законів та інших правових актів, а також щодо офіційного тлумачення Конституції України; (е) попередній розгляд інших питань діяльності Верховного Суду, підготовка яких потребує наукового забезпечення; (ж) участь у координації наукових досліджень у галузі права та формуванні державного замовлення на наукові дослідження в галузі права; (з) сприяння виданню офіційного друкованого органу Верховного Суду, інших його видань (у тому числі електронних)[18].
Якщо ж говорити мовою цифр, то у 2018 році Верховний Суд 87 разів звертався до НКР та отримав 344 висновки науковців-правників. Протягом 2019 року на 85 звернень суддів суду касаційної інстанції надійшло 452 наукові висновки з тенденцією до подальшого збільшення у наступні роки: у 2020 році надійшло вже 413 висновків учених-правників на 105 звернень суддів, а у 2021 році Верховний Суд отримав 520 висновків на 136 запитів.
Як уже зазначалося, члени НКР надають свої наукові висновки щодо правових питань, що постали у справі, на запит судді-доповідача. Водночас можливість звернення судді-доповідача для отримання висновків лише до членів НКР є необґрунтованим обмеженням. Так, доволі часто для розв’язання того чи іншого спору слід відповісти на вузькоспеціалізовані правові питання, фахівців у яких насправді обмаль й вони можуть не входити до складу НКР. Більше того, до НКР включено лише невелике коло науковців-правників, натомість університетська і академічна юридичні спільноти є значно чисельнішими. За таких обставин суд касаційної інстанції повинен мати можливість звертатися до будь-яких учених-правників щодо правових питань у відповідній справі, за потреби – комунікувати з академічною спільнотою напряму.
Залишаються також відкритими не регламентовані чинним законодавством питання щодо правового режиму наукових висновків членів НКР, їх обов’язковості для Верховного Суду та сторін у справі. На нашу думку, по-перше, Верховний Суд у своєму судовому рішенні має навести огляд позицій вчених-правників та мотивувати власну точку зору. Сьогодні докладний аналіз думок вчених можна зустріти хіба що в окремих думках суддів суду касаційної інстанції. По-друге, ознайомлення з такими висновками має бути загальнодоступним, оскільки наукові висновки можуть сприяти розвитку не тільки судової практики, але й самої правової доктрини.
Вважаємо, що саме так буде забезпечено рівність учасників справи, дотримано принцип змагальності судового процесу, оскільки лише учасник справи може самостійно вирішити, чи потребують надані висновки вчених-правників додаткового аргументування власної позиції у судовому процесі. Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 26.07.2021 у справі «Juričić v. Croatia» (заява № 58222/09) констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки експертні висновки видатних юристів та висновки й інформація, отримані від різних установ Конституційним Судом, були доведені до відома заявниці лише після завершення провадження.
Про важливість вирішення порушеного питання свідчить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.08.2022 у справі № 380/7886/22, яким зобов’язано Верховний Суд надати запитувану інформацію, а саме висновки НКР, які були подані суду касаційної інстанції у конкретній справі. Як будуть розвиватися події, покаже час, але той факт, що інтерес громадськості до наукових висновків не буде зменшуватись – це напевно. У цьому контексті Верховному Суду варто запозичити досвід Конституційного Суду України, який викладає висновки науковців у відкритому доступі на своєму офіційному вебсайті. Якщо ж самі висновки містять персональні дані, то їх можна легко знеособити. Переконані, що опосередковано така публічність також сприятиме підвищенню якості наукових висновків і висвітленню питання, хто з науковців активно працює у складі НКР, допомагаючи Верховному Суду, а хто просто входить до складу цієї ради.
Експерт з питань права
Однією із новел чинних процесуальних кодексів, яка стосується не тільки суду чи сторін процесу, але і опосередковано правників-теоретиків, є інститут експерту з питань права. Варто зазначити, що практика клопотання сторонами про долучення науково-правових висновків до матеріалів справи існувала і раніше, проте окремого нормативного закріплення не мала.
ЦПК України у ст. 72 (ст. 69 ГПК України, ст. 68 КАС України) визначає загальні положення про експерта, який може бути долучений до судового процесу. Таким експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з’ясування відповідних обставин справи (ч. 1 ст. 72 ЦПК України). Детально ця новела ЦПК України вже досліджувалась раніше[19]. Поряд з цим у КПК України у ст. 242 навпаки зазначено, що не допускається проведення експертизи для з’ясування питань права.
Згідно зі ст. 73 ЦПК України (ст. 70 ГПК України, ст. 69 КАС України) як експерт з питань права може залучатися особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права. Рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом. Експерт з питань права зобов’язаний з’явитися до суду за його викликом, відповідати на поставлені судом питання, надавати роз’яснення. За відсутності заперечень учасників справи експерт з питань права може брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Експерт з питань права має право знати мету його виклику до суду, відмовитися від участі в судовому процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями, а також має право на оплату послуг та на компенсацію витрат, пов’язаних з викликом до суду.
Розмежування експерта загалом та експерта з питань права є слушним, оскільки суддя теж є експертом в галузі права, що відповідає принципу, сформульованому ще римськими правниками — jus novit curia (суд знає право). Але йдеться про експертизу більш високого рівня, яка потребує не просто правничої освіти чи значного практичного досвіду. Йдеться радше про глибокі теоретичні знання права, які не завжди доступні правозастосовцеві. Це зумовлено низкою причин, найперша з яких – формально-юридичні засади правничої освіти, що згодом позначається на юридичній практиці.
Висновок експерта з питань права не є доказом у розумінні ст. 76 ЦПК України, сторони можуть подавати такий висновок без дотримання п. 8 ст. 83 ЦПК України, і у сторони, що заявляє відповідне клопотання, не виникає обов’язку обґрунтовувати причини неможливості неподання такого висновку у строк, встановлений законом або судом.
Водночас учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права лише щодо: 1) застосування аналогії закону, аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.
Важливим процесуальним аспектом постановлення ухвали про залучення чи незалучення експерта з питань права є те, що такі ухвали не можуть бути оскаржені. Це зумовлено тим, що така процесуальна дія суду не порушує право жодної зі сторін, залучення експерта з питань права є правом, а не обов’язком суду. До того ж, згідно із ч. 1 ст. 115 ЦПК України (ч. 1 ст. 109 ГПК України, ч. 1 ст. 113 КАС України), висновок експерта з питань права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер, а отже, не може суттєво вплинути на вирішення справи в суді. Так, у практиці Верховного Суду зустрічаються як приклади відмови у залученні експерта з питань права[20], так і приклади задоволення клопотань про долучення до справи висновку такого експерта[21].
Судова практика обережно ставиться до цього новоутвореного інституту процесуального права. Адже сьогодні вбачається за необхідне на початку широкого застосування інституту експерта з питань права напрацювати єдиний алгоритм вирішення питань щодо залучення чи незалучення експерта з питань права та уніфікувати викладення інформації про відповідні експертні висновки в судових рішеннях.
Не можна оминути увагою й того, що виконання функцій експерта з питань права – це неабиякий виклик і для науковців-правників. Спокуса виступити експертом з широкого кола питань права за відповідний гонорар є великою, а отже, необхідно не допустити виникнення такого явища, як «експерт з усіх питань права», яке буде дискредитувати юридичну науку та вносити непорозуміння в судовий розгляд. Щоб убезпечити себе від таких псевдоекспертів та псевдонауковців, які за формальними вимогами можуть виступати експертами з питань права, суддя під час вирішення питання про залучення експерта з питань права має з’ясувати «активність» відповідного науковця (передусім за даними Єдиного державного реєстру судових рішень, за іншими відкритими джерелами). Це дасть змогу уникнути участі у справі осіб з науковим ступенем, які справжню наукову юридичну експертизу не здійснюють, а тільки підписують і зачитують текст, підготовлений однією зі сторін у справі, що навряд чи може бути корисним для ухвалення законного та справедливого судового рішення.
Крім того, важливим фактором убезпечення від псевдоекспертів може стати відмова від знеособлення в судових рішеннях, внесених до Єдиного державного реєстру, персональних даних експертів з питань права, оскільки вони не є стороною у справі. Це можна зробити за аналогією з тим, як, приміром, у судових рішеннях не знеособлюються прізвища нотаріусів, керівників державних органів та органів місцевого самоврядування, прокурорів тощо. Також у судовому рішенні мають зазначатися науковий ступінь, вчене звання та спеціалізація вченого, місце роботи експерта з питань права та його посада. Це матиме і певний дисциплінарний ефект для науковців та педагогів вищої школи, які працюють в тій чи іншій науковій установі чи ЗВО, оскільки такі особи опосередковано є представниками останніх.
Правова доктрина у практиці Верховного Суду
Аналізуючи питання правової доктрини у практиці найвищого судового органу, необхідно зазначити, що суд касаційної інстанції може застосовувати існуючі доктрини або ж, навпаки, їх генерувати. Незважаючи на те, що українська правова система є частиною романо-германської правової сім’ї, а отже, Верховний Суд позбавлений можливості створювати нові норми права, як це, наприклад, можуть робити суди в країнах англо-саксонської системи права, однак при ухваленні судових рішень суд касаційної інстанції має можливість послуговуватися широким спектром інструментарію герменевтики та інших методів тлумачення. Саме тому застосування Верховним Судом доктрини чи навіть її творення є надважливим, бо доктринальна оптика пізнання правових явищ є значно чіткішою, ніж нормативістський підхід.
Як відомо, у конкурсі до Верховного Суду, що тривав упродовж 2016–2017 років, уперше взяли участь претенденти, які мають науковий ступінь у сфері права та стаж наукової роботи у сфері права щонайменше 10 років. За результатами цього конкурсу 35 науковців-правників призначено на посади суддів Верховного Суду. Більше того, значній частині суддівського корпусу присуджені наукові ступені: станом на 2022 рік у Верховному Суді працює 94 судді із науковими ступенями, серед яких 22 судді мають науковий ступінь доктора юридичних наук, 72 судді є кандидатами юридичних наук.
Ця обставина сприяє, зокрема, тому, що Верховний Суд зараз перебуває в авангарді не просто правозастосування, але й генерує доктринальні висновки, формулює правові проблеми, які виникають при здійсненні правосуддя, а також змінює підходи до правозастосування, які роками залишалися статичними.
Закономірним є те, що певні наукові концепції, доктринальні підходи знаходять своє втілення в судових рішеннях суду касаційної інстанції. Що характерно, такий підхід Верховного Суду підтримується і судами першої та апеляційної інстанцій, які так само щораз сміливіше використовують доктринальні знання.
У цьому аспекті варто навести найвідоміші приклади використання касаційними судами у складі Верховного Суду у своїй практиці низки юридичних доктрин, а саме:
(а) заборони суперечливої поведінки (venire contra factum proprium) або естопель (equitable estoppel);
(б) прояву найвищої добросовісності (uberrima fides);
(в) тлумачення слів договору проти того, хто їх написав (contra proferentem);
(г) заборони вчинення фраудаторних правочинів (fraus creditorum);
(ґ) реальності господарських операцій;
(д) належної правової процедури (fair procedure);
(е) зняття корпоративної вуалі (piercing/lifting the corporate veil);
(є) заборони використання «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) тощо.
Очевидно, що кожна з наведених доктрин може бути предметом окремого наукового дослідження і автори такого завдання перед собою не ставлять. Разом із тим слід стисло зосередитись на наведених юридичних доктринах, їх походженні та впливі на практику суду касаційної інстанції.
Заборона суперечливої поведінки (venire contra factum proprium) – одна із засад приватного права, яка лежить в основі будь-яких договірних відносин, що, зокрема, забезпечує стабільність цивільного обороту. Вона була напрацьована ще римськими глосаріями під час тлумачення та інтерпретації Corpus Iuris Civilison у межах exceptio doli generalis (йдеться про суперечливу поведінку після звернення до суду, що необхідно відрізняти від dolus specialis, тобто зміни поведінки до звернення до суду), у подальшому цей підхід був запозичений країнами континентального права[22]. Головним завданням доктрини venire contra factum proprium є захист слабшої, але доброчесної сторони. Ця римська максима крізь століття не просто не втратила своєї актуальності, а вже стала звичним явищем, що зцілює національні судову практику та систему права від наслідків попереднього впливу соціалістичного права.
Естопель (equitable estoppel) є яскравим прикладом судової правотворчості англійських судів у межах права справедливості (law of equity). В англо-саксонській системі права виділяють естопель, що може виникнути при застосуванні як процесуальних, так і матеріальних норм права. До першого належить estoppel by res judicata (collateral estoppel), який фактично покликаний не допускати повторного та безпідставного розгляду справи. Він відомий національній судовій системі здебільшого через практику ЄСПЛ, яким було сформульованого принцип res judicata. До другого різновиду естопеля належить laches (позовна давність), що застосовується, коли позивач цілеспрямовано, навмисно затримує чи перешкоджає ухваленню юридичних заходів, щоб завдати шкоди відповідачу. Виокремлюється також спеціальний різновид естопеля – estoppel by deed, коли йдеться про те, що особа, яка надала deed (документ, що засвідчує певну дію (згоду)), втрачає право у подальшому оспорювати обставини, що містяться в такому документі.
Фактично засади venire contra factum proprium і equitable estoppel є одним і тим самим, водночас перша доктрина притаманна романо-германський системі права, а друга застосовується в країнах англо-саксонської правової сім’ї. Національні суди майже в однаковій мірі імплементують їх до своєї практики, що викликає певний дисонанс, хоча в умовах стрімкої конвергенції правових систем уже не є таким разючим.
Водночас зустрічаються й певні особливості: так, наприклад, у рішенні Окружного суду штату Огайо «Wolper v. Hotel Europe» наголошується на тому, що Швейцарія не визнає доктрину equitable estoppel[23], тобто швейцарське законодавство чітко обмежило застосування естопеля в національній судовій практиці. Цікавим також є спостереження, що доктрина venire contra factum proprium більше застосовується судами цивільної юрисдикції, натомість доктрина equitable estoppel поширеніша в практиці господарських судів.
Прояв найвищої добросовісності (uberrima fides) – правова доктрина, яка застосовується у сфері страхування. Законодавство Великої Британії сьогодні чітко обмежує використання uberrima fides моментом укладання договорів страхування, поряд з цим американські суди розширили такий підхід до недобросовісного страхування загалом. Ця доктрина підважує іншу доктрину договірного права сaveat emptor, quia ignorare non debuit quod jus alienum emit (Нехай покупець остерігається, бо він не повинен ігнорувати природу власності, яку він купує в іншої сторони).
Ця доктрина сформульована лордом – головним суддею королівської палати Менсфілдом (William Murray, 1st Earl of Mansfield) у справі «Carter v Boehm»[24] у 1766 році. Фактично йдеться про убезпечення застрахованої особи від недобросовісності страховика, особливо коли страховик не повідомляє застрахованого про окремі факти чи деталі договору, які при настанні страхового випадку унеможливлюють виплату страхових сум.
Тлумачення слів договору проти того, хто їх написав (verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem) – одна з найпоширеніших та найчастіше застосованих правових доктрин у національному судочинстві. Ця доктрина (у різних формулюваннях) є частиною законодавства багатьох країн, а також включена до низки міжнародно-правових актів. Доктрина сягає часів римського права, а саме принципу, сформульованого Цельсом «Cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est» (Якщо стосовно стипуляції постає питання про те, якою була її мета, то двозначність тлумачиться проти інтересів стипулятора).
Як слушно зазначає Б. П. Карнаух, витлумачити договір означає з’ясувати точне значення його умов, визначити його зміст. У такому контексті важливо, що договір, як і будь-який інший правочин, може містити волю і волевиявлення. І так само, як і в будь-якому іншому правочині, може трапитися, що в договорі воля кожної зі сторін (або обох сторін разом) у якомусь аспекті не збігається із обопільним волевиявленням. Інакше кажучи, може так статися, що одна сторона або обидві насправді мали на увазі дещо інше, аніж те, що випливає з тексту укладеного договору[25]. Доктрина contra proferentem покликана захистити добросовісну сторону договору.
Заборона вчинення фраудаторних правочинів (fraus creditorum) – це відносно нова, але сьогодні широко застосована Верховним Судом доктрина, витоки якої походять з посткласичного римського права. До національної судової практики доктрину fraus creditorum фактично запровадив суддя КЦС ВС В. І. Крат, який сформулював її як вчинення боржником правочинів, спрямованих на зменшення його майна з метою приховати таке майно від звернення стягнення кредиторів. Fraus creditorum був сконструйований в преторському праві. Це стало можливим після того, як примусове виконання судових рішень почало відбуватися шляхом звернення стягнення на майно боржника. У різні періоди розвитку цієї конструкції кредитори могли вимагати застосування таких заходів, як: interdictum fraudatorium, actio Pauliana, restitutio in integrum ob fraudem. У часи Юстиніана оспорювання правочинів на шкоду кредиторам стало відбуватися за допомогою actio Pauliana. Метою цього позову було відновлення такого стану речей, який би настав за відсутності фраудаторних дій боржника. Для пред’являння actio Pauliana були потрібні певні умови: а) зменшення майна боржника (відчуження майна, відмова від права на нього, пропуск строку для пред’явлення позову), б) намір боржника заподіяти шкоду своїм кредиторам (consilium fraudandi) і, нарешті, в) результат такого наміру – позбавлення кредиторів (або їх правонаступників) можливості отримати повне задоволення за рахунок майна боржника[26]. Ця правова доктрина є універсальною і застосовною у різних категоріях справ.
Реальність господарських операцій – ця доктрина застосовується у спорах, де певні дії сторонами були вчинені de jure, проте de facto не відбулися. Оскільки фактично йдеться про недопущення фіктивності господарських операцій, то наслідки для податкового обліку створює лише фактичний рух активів, а не «рух», задекларований на папері. Господарською операцією у цьому контексті є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов’язань, власному капіталі підприємства. Визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків. Звідси за відсутності факту придбання/реалізації товару (робіт, послуг) відповідні суми не можуть включатися до складу доходів/витрат для цілей оподаткування податком на прибуток або податкових зобов’язань (податкового кредиту) для цілей оподаткування податком на додану вартість навіть за наявності формально складених документів або сплати грошових коштів.
Водночас надання податковому органу належним чином оформлених документів, передбачених законодавством про податки та збори, з метою одержання податкової вигоди є підставою для її одержання, якщо податковий орган не встановив та не довів, що відомості, які містяться в цих документах, неповні, недостовірні та (або) суперечливі, є наслідком укладення нікчемних правочинів або коли відомості ґрунтуються на інших документах, недійсність даних в яких установлена судом.
Поряд з цим при оцінці податкових наслідків господарських операцій суд має дослідити фактичні правовідносини, перевірити дійсний рух активів у процесі виконання операцій та встановити зв’язок складених первинних документів з реальними фактами господарської діяльності.
Належна правова процедура (fair procedure) – одна із найпоширеніших доктрин англо-саксонської системи права, яка також знаходить своє відображення у національній судовій практиці. Суть цієї доктрини, що застосовується в адміністративних спорах, зводиться до того, що держава повинна поважати всі юридичні права, які належать особі. Належна процедура врівноважує владний вплив держави і захищає фізичну особу від нього. Коли уряд завдає шкоди людині, не дотримуючись при цьому норм права, це є порушенням належної правової процедури, що шкодить верховенству права. Ця доктрина, яка також ще іменується як Due Process Clause, в писаному праві вперше з’явилася в ст. 39 Великої хартії вольностей (Magna Charta Libertatum) (1215 р.), а саме: «Жодна вільна людина не буде оштрафована, або ув’язнена, або позбавлена володіння, або якимось іншим чином обездолена, і ми не підемо на неї і не пошлемо на неї, тільки як за законним рішенням рівних їй (її перів) і за законом країни». Згодом доктрина була закріплена у поправках до Конституції США: «Нікого не можна притягати до відповідальності за скоєння тяжкого кримінального злочину чи іншого ганебного вчинку, інакше як за поданням або висновком великого журі присяжних…» (V Поправка, 1791 р.) «…Жоден штат не може видавати чи застосовувати закони, що обмежують привілеї та імунітети громадян Сполучених Штатів. Жоден штат не може без законної процедури позбавити когось життя, свободи чи власності і не може позбавити когось, хто підлягає його юрисдикції, рівної охорони законом» (XIV Поправка, 1868 р.). Доктрина fair procedure сьогодні закріплена у низці міжнародних та національних норм права, застосовується як національними судами, так і ЄСПЛ.
У контексті викладеного солідаризуємося із думкою судді КАС ВС М. В. Білак, що в умовах існування української демократичної держави «правова процедура» насамперед важлива для осіб, які прагнуть відчувати відповідальність за ухвалені державою рішення і мати впевненість у тому, що органи влади будуть дотримуватися принципу верховенства права, та очікують справедливого ставлення до людини, поваги до її гідності з боку держави[27].
Підняття корпоративної вуалі (piercing/lifting the corporate veil) – це рідкозастосовна доктрина, яка також притаманна англо-саксонській системі права. Суть доктрини зводиться до того, що у виключних випадках правило, за яким «акціонери не несуть відповідальності за зобов’язаннями товариства», не є абсолютним і може бути подоланим. Витоки цієї доктрини сягають прецедентного рішення англійського суду у справі «Salomon v. A. Salomon & Co Ltd»[28] (1897 р.) щодо застосування принципу обмеженої відповідальності корпорації. Ця доктрина зазвичай застосовується або на користь третіх осіб, які вимагають від учасника відшкодувати збитки за неправомірні дії юридичної особи, або на користь учасника, який прагне захистити права та інтереси юридичної особи.
Англійські та американські суди застосовують цю доктрину доволі обережно. Наприклад, англійський суд вказав, що доктрину підняття корпоративної вуалі можна застосувати, коли товариство створюється з шахрайською метою або коли його створюють, щоб уникнути існуючих зобов’язань[29].
Доктрина підняття корпоративної вуалі може бути вжита виключно в рамках судових процедур як екстраординарний захід за наявності не лише відносин контролю, а й зловживань з боку осіб, що здійснюють такий контроль. Результатом застосування цієї доктрини у судовій практиці України може стати ефективна протидія зловживанням статусом юридичної особи (корпоративною формою) і недобросовісним діловим практикам, забезпечення розвитку інституту соціальної відповідальності бізнесу[30].
Як слушно зазначає суддя КГС ВС І. Д. Кондратова, розглядувана доктрина дозволяє захистити статус юридичної особи від недобросовісної поведінки її учасників, засновників і дозволяє притягнути до відповідальності реальних власників за боргами юридичної особи, навіть якщо вони формально не є власниками таких компаній[31].
Заcтосування доктрини підняття корпоративної вуалі відоме практиці ЄСПЛ, підходи щодо чого викладено в його рішеннях, зокрема, у справах «Agrotexim and others v. Greece», «Camberrow MM5 AD v. Bulgaria» та «G.J. v. Luxembourg».
Заборона використання «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) – одна із найвідоміших доктрин, яка застосовується під час розгляду кримінальних справ. Ця метафора зводиться до того, що судом не можуть визнаватися належними та братися до уваги докази, які були отримані незаконним шляхом.
Назва доктрини про заборону використання «плодів отруйного дерева» сформульована суддею Верховного Суду США Феліксом Франкфуртером у справі «Nardone v. United States»[32] (1939 р.), головним висновком у якій було те, що докази, отримані за допомогою прослуховування без ордера на порушення Закону про комунікації 1934 року, є неприйнятними у федеральному суді. Згодом ця доктрина почала застосовуватися ЄСПЛ, а через його практику була імплементована й національними судами.
Заслуговує на увагу позиція судді ККС ВС О. Г. Яновської, що, застосовуючи доктрину заборони використання «плодів отруйного дерева», необхідно враховувати, що причиною визнаних ЄСПЛ порушень конвенційних прав заявника є суттєві процедурні помилки, які ставлять під сумнів результати всього судового провадження, свідчать про невідповідність вимогам Конвенції судових рішень щодо заявника в частині визнання заявника винуватим, а отже, дають підстави вважати його засудження несправедливим. Разом із тим мають існувати й винятки з цієї доктрини, які можуть стосуватися того, що використання доказів, отриманих із порушенням закону, не завжди обумовлюють загальну несправедливість судового провадження. До зазначених винятків з доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» прийнято відносити такі випадки: «неминуче виявлення», «очищена пляма», «незалежне джерело», «нешкідлива помилка» та «професійний імунітет»[33].
Наведений вище перелік юридичних доктрин, які застосовує Верховний Суд, не є вичерпним, це найвідоміші приклади та їх лапідарний огляд. Водночас існують також інші доктрини та концепції, якими вже активно послуговуються суди англо-саксонської та романо-германської систем права, зокрема, доктрина втраченого шансу[34], доктрина деліктної відповідальності згідно з часткою на ринку[35] тощо, імплементація яких до національної судової практики ще попереду.
Замість висновків
[1] Шумило М. Квазірегуляторна роль правових висновків Верховного Суду на прикладі справи про відшкодування моральної шкоди у сімейному спорі. Наукові записки НаУКМА. Юридичні науки. 2021. Том 7. С. 79–86; Шумило М. Правові висновки касаційного суду: inter praeteritum et futurum. Підприємництво, господарство і право. 2020. № 12. С. 47–54.
[2] Велика українська юридична енциклопедія: у 20 т. Т. 3: Загальна теорія права / редкол.: О. В. Петришин (голова) та ін. – Х.: Право, 2017. – С. 471, 476.
[3] Панов М. Правова доктрина та її значення для практики правотворення, правозастосування і розвитку юридичної науки: методологічні аспекти дослідження. Право України. 2022. № 1. С. 12.
[4] Окремі думки: суддів ВП ВС Бакуліної С. В., Гудими Д. А., Кібенко О. Р., Уркевича В. Ю. від 26.03.2019 у справі № 804/15369/13-а; судді ВП ВС Гудими Д. А. від 23.01.2020 у справі № 9901/31/19; суддів КАС ВС Желтобрюх І.Л., Білоуса О.В., Блажівської Н.А., Пасічник С.С. від 19.06.2020 у справі №140/388/19.
[5] Окрема думка судді КГС ВС Пількова К. М. від 28.02.2020 у справі № 913/169/18.
[6] Окрема думка судді ККС ВС Мазура М. В. від 15.01.2019 у справі № 686/13138/15-к.
[7] Окремі думки: судді КЦС ВС Крата В. І. від 12.06.2018 у справі № 462/9002/14-ц та від 03.08.2022 у справі № 755/13736/20; суддів КЦС ВС Крата В. І., Журавель В. І. від 04.09.2019 у справі № 539/2869/16-ц; суддів КЦС ВС Крата В. І., Краснощокова Є. В. від 01.06.2022 у справі № 272/450/18; суддів ВП ВС Антонюк Н. О., Бакуліної С. В., Гудими Д. А., Кібенко О. Р., Пророка В. В., Рогач Л. І., Уркевича В. Ю. від 03.12.2019 у справі № 372/4583/14-ц.
[8] Ухвала ВП ВС від 04.02.2020 у справі № 908/137/18 (провадження № 12-106гс19) щодо вирішення питання про відвід судді-доповідача.
[9] McLauchlan, Judithanne Scourfield. Congressional Participation As Amicus Curiae Before the U.S. Supreme Court. LFB Scholarly Publishing, April 2005. P. 266.
[10] Farber, Shai, The Amicus Curiae Phenomenon – Theory, Causes and Meanings (February 26, 2019). Transnational Law & Contemporary Problems (TLCP) (2019) , Available at SSRN.
[11] Концепції amicus curiae у сучасному правосудді (Концептуальний документ для Конституційного Суду України), 10 червня 2022 р. / А. Тенасе, Г. Папуашвілі.
[13] Концепції amicus curiae у сучасному правосудді. Op. cit.
[14] Незважаючи на те, що в національних процесуальних кодексах зазначено про можливість звернення до НКР щодо підстави передачі справи на розгляд лише Великої Палати Верховного Суду, на практиці наукові висновки запитуються щодо питань застосування норм права, які стали підставою для передачі справи також і на розгляд відповідної судової палати або ж об’єднаної палати касаційного суду у складі Верховного Суду.
[15] Куц Г. Г. Науково-консультативна рада при Верховному Суді України. Верховний Суд України: історія і сьогодення, портрети й події. За ред. В. Ф. Бойка. Київ: Вид. дім «Ін юре». 2001. С. 238-242.
[16] Розпорядження Голови Верховної Ради України «Про Науково-консультативну раду при Голові Верховної Ради України» від 30.12.2021 №502.
[17] Хотинська-Нор О. З. Теорія і практика судової реформи в Україні: монографія. К.: Алерта, 2016. С. 395.
[18] Уркевич В. Ю. Науково-консультативна рада при Верховному Суді: актуальні питання функціонування. Перші наукові читання пам’яті академіка В. К. Мамутова. Матер. круглого столу (м. Київ, 8 лютого 2019 р.) / наук. ред. В. А. Устименко. НАН України. Ін-т економіко-правових досліджень, 2019. С. 109-112.
[19] Шумило М. Експерт з питань права: новела процесуальних кодексів, що потребує обгранкування судовою практикою.
[20] Ухвала КГС ВС від 23.11.2021 у справі № 910/5617/21; ухвали КЦС ВС від 10.11.2020 у справі № 755/19186/18 та від 26.02.2021 у справі № 757/7499/17-ц.
[21] Ухвала КГС ВС від 08.06.2021 у справі № 902/1255/15 (902/398/20).
[22] Laura Vagni. Protection of the purchaser’s reliance in 16th—18th century England and Europe // The Western Australian Jurist. Vol. 3. 2012. Pp. 4.
[23] Wolper v. Hotel Europe, United States District Court, N. D. Ohio, Western Division.
[24] Robin Pearson. Carter v Boehm: Facts and context.
[25] Карнаух Б. П. Тлумачення договору: короткий нарис із наднаціональної та транснаціональної точок зору. Проблеми законності. 2016. Вип. 135. С. 39-51.
[26] Крат В. І. Фраудаторність від Юстиніана.
[27] Білак М. Запровадження європейської доктрини «правова процедура» (fair procedure) у практиці Касаційного адміністративного суду.
[28] Salomon v. Salomon & Co Ltd [1897] AC 22.
[29] Adams v Cape Industries Plc [1990] concerns responsibility of the UK based parent company and enforcement of a foreign judgment.
[30] Карнаух Т. Доктрина підняття корпоративної вуалі: сутність та перспективи застосування в Україні.
[31] Судді Верховного Суду та міжнародні експерти обговорили актуальні питання забезпечення захисту корпоративних прав.
[32] Nardone v. United States.
[33] Яновська О. Доктрина заборони використання «плодів отруйного дерева» та винятки з неї: судова практика Великої Палати Верховного Суду в кримінальних провадженнях.
[34] Карнаух Б. П. Доктрина втраченого шансу в англійському праві: у пошуках виправдання диференційованого підходу. Економічна теорія та право. 2021. № 2 (45). С. 114-129.; Карнаух Б. П. Доктрина втраченого шансу у практиці американських судів. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія: Право. 2021. Вип. 65. С. 112-117.
[35] Карнаух Б. П. Деліктна відповідальність згідно з часткою на ринку. Економічна теорія та право. 2020. № 3 (42). С. 49-63.
Юридична газета, 2022, 01 вересня
URL: https://bit.ly/3AKwh5G.
_03_03.png)