Отримуйте інформацію лише з офіційних джерел
Єдиний Контакт-центр судової влади України 044 207-35-46
Суддя вбачає головну місію судової практики у створенні умов для розуміння кредитором і боржником своїх майбутніх дій внаслідок застосування процедур банкрутства
Два роки дії нового Кодексу з процедур банкрутства вже дають можливість оцінити ефективність змін і вектори подальшого розвитку сфери банкрутства.
З якими «білими плямами» у законодавстві зіткнулася судова практика, і що виправляється нею, а що потребує додаткового вдосконалення законодавчих норм – із такими питаннями видання «Борг.Експерт» звернулося до д.ю.н., судді-спікера, члена Судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного суду Сергія Жукова.
Увага до створення єдності судової практики зростає
Аналіз Кодексу з процедур банкрутства дає підстави стверджувати, що зміни відбулися, і вони суттєві. Банкрутство почало бути не засобом для того, щоб уникнути боргів, а певним інструментом кредиторів для стягнення боргу. Кредитори, в свою чергу, зрозуміли, що через процедури банкрутства можливо повернути і виведене майно, і отримати якусь ліквідаційну масу, яку вони вже вважали втраченою. Вважаю це позитивними рисами Кодексу. Проте, Кодекс ще має бути технічно і сутнісно доопрацьований.
Ми дуже сподівалися на законопроект № 4409, але він не був підтриманий парламентом у другому читанні. Добре, що хоч не відкинули його повністю, а повернули на повторне друге читання. Будемо чекати змін, які ліквідують хоча б технічні неузгодженості Кодексу із іншим законодавством.
У Кодексі залишається велика кількість «білих плям», які ми намагаємось ліквідувати судовою практикою.
Про зростання уваги до цього процесу свідчить кількість постанов нашої судової палати для розгляду справ про банкрутство. У 2021 році їх була максимальна кількість за усі чотири роки існування палати – 25. І на розгляді ще знаходяться близько 10 справ.
У нас виробився усталений підхід – якщо бачимо якусь неузгодженість, якусь суперечливість судової практики щодо застосування норм Кодексу, ми намагаємось передати справу на палату, і там вже дев’ятьма суддями, а не трьома, як в колегії, намагаємось прийти до якоїсь точки зору, котра буде підтримана більшістю суддів, які беруть участь у палаті.
Слід зауважити, що поява Кодексу внесла зміни у предмети спору. Раніше, коли ще діяв Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», найбільш складною та спірною категорією було проведення аукціонів з продажу майна банкрута. Тепер, коли аукціони відбуваються на «Прозорро. Продажі», практично відсутні спори з цього приводу.
Зараз найбільш актуальними є спори щодо відкриття провадження у справі про банкрутство. Кредитори прагнуть відкрити провадження, а боржники будь-якими зусиллями намагаються протидіяти цьому, використовуючи певні неузгодженості у Кодексі.
– Ви назвали 25 постанов судової палати, а скільки взагалі справ розглядається суддями?
Кожен суддя за рік бере участь у розгляді понад 300 проваджень у справах про банкрутство, за якими приймаються постанови. Наскільки я розумію, процедури банкрутства стали активно використовуватися бізнесом з метою, щоб якось побачити обсяг власних боргів, і щоб зрозуміти, як розрахуватися з кредиторами. Також це, певним чином, тиск на боржників з боку кредиторів, щоб отримати задоволення грошових вимог. Зараз кредитори самі вирішують, куди їм йти – чи до виконавчого провадження, чи до відкриття провадження у справі про банкрутства. Практика показує, що останнє має додатковий арсенал, щоб отримати майно і сформувати ліквідаційну масу.
– Тобто, не дарма Кодекс називають прокредиторським?
Дійсно, такий в нього характер. У кожній країні закон про банкрутство має свій характер. Скрізь баланс між кредиторами і боржниками різний. У нас він став більше прокредиторським, бо навіть преамбула Кодексу вже говорить не про відновлення платоспроможності боржника, а про задоволення вимог кредиторів. Тобто вектор розвитку встановлений такий, щоб боржники почали бути доброчесними і почали сплачувати борги.
– Але банківська спільнота все одно не задоволена Кодексом, бо чимало їх пропозицій з вдосконалення не було прийнято. Як задовольнити усіх?
Я беру участь у всіх робочих групах, які тільки можливі, бо уповноважений від нашого суду представляти суддівську точку зору. За досвідом знаю, що кожна група готує точкові зміни законодавства, спрямовані на вирішення певної проблеми.
А загалом, робочі групи – це свого роду майданчики, щоб почути усі зацікавлені сторони.
Виявляються певні болючі місця Кодексу, які або взагалі не врегульовані, або не відповідають інтересам певних стейкхолдерів, певної спільноти. Їх обговорюють і потім народжуються законопроекти. Скажімо законопроект №4409 дуже необхідний з технічної точки зору. Його залишилось трохи відкоригувати, і, думаю, він буде прийнятий.
Проте, щоб законодавство було якісним, не треба його постійно змінювати, бо це не покращує законодавство, а навпаки, збиває з пантелику як кредитора, так і боржника. Створення умов для розуміння кредитором і боржником своїх майбутніх дій внаслідок застосування процедур банкрутства є головною місією судової практики.
Можливо, після ухвалення 4409 треба ввести річний мораторій на зміни законодавства, і, в той же час, не вводити нових заборон та мораторіїв на здійснення процедур банкрутства, бо їх вже й так чимало. Вважаю, що це певні пільги, які надаються певним категоріям підприємств, але чи відповідає це європейським конвенціям! Будь-який мораторій мусить мати строковий характер і обґрунтування, щоб розуміти наслідки такого мораторію. Не можна частину бізнесу звільнити від банкрутства, а інша нехай працює як зможе. Це несправедливо.
– Днями вже скасований «ковідний» мораторій на відкриття нових проваджень. Які акценти зараз можуть з’явитися у процедурах банкрутства?
Зараз боржник має спілкуватися зі своїм кредитором і певним чином домовлятися про врегулювання свого боргу. Є досудова санація. У боржника з’явилась можливість, при досягненні певного компромісу із кредиторами, врегулювати свої борги. Треба намагатися вирішити проблему, а не сподіватися на мораторії, і на те, що можна нічого нікому не платити.
Прикметно, що великі підприємства почали заходити в процедуру досудової санації, а також почалось відкриття проваджень у справах про банкрутство значних підприємств з активами. Бо раніше все обмежувалось тільки «голими» підприємствами. Завдяки мораторію окремим підприємствам вдалося перебудувати бізнес, акумулювати свої активи і стати готовими повертати свої борги.
Дискусійний «спір про право»
– Чи варто виключити з Кодексу України з процедур банкрутства «спір про право», адже деякі експерти вважають, що цей термін допускає розширене трактування і призводить до можливості відкриття справи лише кредитором, щодо вимог якого не заперечує боржник?
Дійсно, «спір про право» – це така категорія, яка чітко не визначена законодавством. Ним дана широка дискреція тлумачення підстав відкриття провадження у справі про банкрутство. Законодавець навіть не визначив ознак неплатоспроможності. Тому це треба було якось унормувати, і у Верховному Суді вже накопичена практика щодо застосування такої категорії при відкритті провадження у справі про банкрутство. Зокрема, ми намагалися визначити якусь формулу, чи алгоритм застосування цієї категорії.
Зрештою, ми виробили чотирискладовий тест для визначення – наявний чи ні спір про право. Тепер потрібно перевірити тільки чотири складові, і після цього стає зрозумілою відповідь.
Складові такі:
– Зловживав цим недобросовісний боржник?
Так, він міг заперечувати існування вимог кредитора. Якщо ж боржник за своєю ініціативою звертається до суду про відкриття провадження у справі про банкрутство, то про наявність спору про право не може бути й мови, бо він сам підтверджує існування боргів.
«Спір про право» – це основне питання для дослідження судом. Майже відсутні підстави для відмови у відкритті. Виходило, що якщо боржник відмовляється погашати борг, то наявний спір про право.
Законодавцю слід було чітко визначити підстави для відмови у відкритті за ініціативою кредитора. Наприклад, необґрунтований борг, коли його немає взагалі. Адже є величезна кількість нюансів, які виникають в житті. Тому ми досліджуємо це і намагаємось виписати правові позиції.
Права забезпеченого кредитора
– Забезпечені кредитори часто висловлюють бажання мати право голосу на комітеті кредиторів та на зборах кредиторів, а також виступають проти існуючих обмежень на ініціювання процедури банкрутства. Чи дійсно, забезпечений кредитор потерпає від безправності?
Забезпечені кредитори якраз мають величезну кількість прав, бо вони отримують задоволення своїх вимог за рахунок забезпечення без черговості. Якщо їм надати можливість ще й голосувати в комітеті кредиторів, то це суттєво змінить баланс самого банкрутства, і надасть їм таку вже перевагу, яка буде надмірною. Це стосовно голосування.
Стосовно відкриття провадження за забезпеченими вимогами, вважаю, що можливо було б таке зробити. Не можна обмежувати забезпеченого кредитора у відкритті провадження. Тим більше, це не надасть йому над можливостей. Виникають такі ситуації, коли і стягнути не можна, і зробити нічого не можна, і як відмовитися від забезпечення правильно, у відповідності до норм законодавства, також не зрозуміло.
– Задоволення вимог забезпеченого кредитора після спливу 170 днів з дня введення процедури розпорядження майном, якщо судом не ухвалено рішення щодо переходу до наступної процедури. Банківська спільнота пропонує, щоб після припинення дії мораторію забезпечений кредитор набував право на задоволення своїх вимог за рахунок майна боржника поза межами процедур банкрутства. Чи варто йти назустріч забезпеченому кредитору?
Саме це питання було предметом дослідження при винесенні однієї постанови нашої судової палати. Ми дуже дискутували, яким чином суд має діяти при закінченні мораторію. Тобто, 170 днів спливло, і що далі? У забезпечених кредиторів забирати майно? Хто його має продавати в процедурі розпорядження майном, адже розпорядник не має повноважень проводити якісь аукціони? Ми дійшли точки зору, що в цьому випадку судовий контроль має тривати, бо у статті 41 КУзПБ чітко зазначено, що реалізація майна, на яке не поширюється мораторій, відбувається за ухвалою суду.
Дійсно, я вважаю, що судовий контроль дуже важливий у багатьох процедурах банкрутства. Але не треба його робити тотальним.
Має бути також дискреція учасників. При цьому судовий контроль має бути чітко обмежений законодавством. Потрібні більш точні формулювання, ніж є зараз. Взагалі, над визначенням поняття «права забезпеченого кредитора», яким чином вони реалізуються, як можна відмовитись від забезпечення – все це має бути окремо визначено в Кодексі. Це ще певна «біла пляма», яка не дозволяє забезпеченому кредитору бути впевненим в процедурі банкрутства.
В інших країнах Європи напрацьована така практика, досить докладна і зрозуміла.
Недавно вийшла друком солідна праця щодо захисту прав забезпечених кредиторів. Там зібраний увесь європейський досвід з усіх основних країн із порівняльним аналізом. Права забезпечених кредиторів в Європі захищені дуже серйозно.
Основний посил дослідження полягає в тому, що забезпечений кредитор обов’язково має отримати задоволення своїх вимог, адже його вимоги забезпечені майном. Але він не має суттєвого впливу на саму процедуру банкрутства, бо конкурсні кредитори можуть від цього потерпати і взагалі нічого не отримати.
Переклад таких праць українською мовою і їх популяризація у професійному середовищі, зокрема, серед банківської спільноти, вважаю, було би дуже доречним.
Питання діяльності арбітражних керуючих
– Нинішня практика призначення арбітражного керуючого за поданням ініціюючого кредитора. Це має бути тимчасовою нормою, чи все ж таки стати основною?
Призначення арбітражного керуючого – це також, певним чином, баланс інтересів. Якщо до суду звертаються кредитори, то вони як ініціатори процедури банкрутства мають певне право пропонувати кандидатуру розпорядника майна. Це справедливо. Може існувати також система автоматичного призначення, але в якості складової системи ЄСІТС (Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система). Все це робить процедуру призначення арбітражного керуючого зрозумілою.
Щоправда, раніше при призначенні арбітражного керуючого виникали ситуації, коли боржники або кредитори намагалися домовитися, якимось чином, із особою, яку обрала автоматизована система, щоб та відмовилась від даного призначення. Ми знаємо, що такі відмови відбувалися постійно. Вважаю, це не дуже правильна історія.
Взагалі, питання призначення арбітражного керуючого у справу достатньо дискусійне. У арбітражних керуючих, зрештою, є потужна професійна спільнота у вигляді Національної асоціації арбітражних керуючих. Саме вона має пропонувати зміни, узгодивши їх в своєму середовищі.
– Є пропозиції дозволити покладення фінансування роботи арбітражного керуючого за відсутності у боржника майна на засновників боржника-юридичної особи, оскільки саме вони отримують реальну вигоду від процедури і можуть бути винні у відсутності у боржника активів, достатніх для фінансування процедури припинення створеної ними юридичної особи. Чи вирішить це проблему оплати праці арбітражних керуючих?
Ну, це дуже радикальна пропозиція. Чи доцільно це, аби якійсь тягар лягав на засновника, наприклад, якогось міноритарія, що не має суттєвої частки, не знаю. Звичайно, вважаю, що рабська праця заборонена. Ніхто не може примусити арбітражного керуючого працювати безоплатно. Але й отримання грошей ні за що також не повинно бути.
Мені подобається ситуація, яка склалася із приватними виконавцями. У них є 10 відсотків винагороди, яку вони отримують за виконання судового рішення. Вони дуже стараються його виконати, а тому знаходять майно та інші активи боржника.
Стосовно арбітражних керуючих моя особиста точка зору: повинне бути три місяці авансування, а потім конкретна винагорода, скажімо, тих же 10 відсотків, від реально задоволених вимог.
Бо так звані зарплати, або погодинну оплату дуже складно порахувати. Найкраще – відсоток від реально отриманих кредиторами коштів. Це було б зрозумілим і для арбітражних керуючих, і для кредиторів. Не можуть відбуватися по 10 років, як свідчить статистична інформація Міністерства юстиції, процедури розпорядження майном, коли арбітражний керуючий отримує кошти, а результату немає. Якщо це відбувається, значить це комусь вигідно? В результаті отримуємо дисбаланс у розрахунках з кредиторами. Зі своєї сторони ми багато позакривали проваджень у справах про банкрутство, коли не можна жодним чином перейти до іншої процедури. Ще було б зрозуміло, якби додатковий час був потрібний для стягнення солідарної відповідальності з керівників, а процедуру заради процедури вважаю недоцільною.
Популярний ресурс процедур банкрутства – солідарна та субсидіарна відповідальність
– Хто і коли має подавати заяву до суду про притягнення до солідарної відповідальності керівника?
Кредитори, які вважають, що їх права порушені з боку керівника боржника, який не звернувся у місячний термін до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство. Головне у цьому питанні, щоб дійсно була загроза неплатоспроможності, але момент її виникнення дуже складно визначити у кожному конкретному випадку. Зараз із цим суди не дуже хочуть мати справу. Тому, поки що, всі мають лише усвідомити, що в процедурі розпорядження на директора боржника чекає солідарна відповідальність, а в процедурі ліквідації на менеджмент та засновників чекає субсидіарна відповідальність. Мається на увазі розгляд питання. Це не значить, що вони будуть обов’язково притягнуті до відповідальності, але питання має бути досліджене.
– Стосовно субсидіарної відповідальності. Позитивно, чи негативно вплинуло на цей процес збільшення терміну підозрілого періоду?
«Підозрілий період» більше стосується визнання недійсними правочинів по статті 42 КУзПБ. Вважаю, що це розширило можливості ліквідатора, щоб витребувати майно для задоволення вимог кредиторів. А щодо субсидіарної відповідальності, то саме судова практика зробила це необхідністю, обов’язком ліквідатора, який здійснює процедуру ліквідації, робити всю повноту дій, спрямованих на дослідження можливих підстав для субсидіарної відповідальності. Суд не може затвердити остаточний звіт ліквідатора без дослідження цього питання. Бо це окреме джерело наповнення ліквідаційної маси.
До речі, готується повний текст постанови Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду про визначення ознак фраудаторних правочинів при застосуванні положень статті 42 Кодексу. У постанові запропонований чіткий алгоритм виявлення фраудаторних правочинів. Зараз текст вичитується усіма суддями палати. Найближчим часом він з’явиться у реєстрі.
– Наскільки складно суду перевіряти всю повноту дій арбітражного керуючого з пошуку майна та активів банкрута?
Із звіту арбітражного керуючого відразу зрозуміло, працював чи не працював ліквідатор. Кредитори його ж також контролюють. Вони зі звітів також все бачать – чи здійснений по всім напрямках пошук майна, або ж ні. На практиці дуже часто складається негативна ситуація, коли ліквідатору не передається бухгалтерська та інша документація, печатки і штампи від колишніх власників після того, як відбувається визнання боржника банкрутом. Вважаю, що треба змінити статтю 59 КУзПБ, де лише зазначено, що у цьому випадку відповідальність визначається законом. Треба встановити конкретну відповідальність осіб, які не передали документи, або їх знищили. Ця відповідальність не обов’язково повинна бути кримінальна, вона може бути й цивільно-правовою. Тобто, засновник та керівник банкрута може нести субсидіарну відповідальність за непередачу або знищення документів. Ситуацій, коли знищуються документи, щоб врятуватися від переслідувань, не повинно бути. В більшості країн, якщо знищив документи, відповідаєш усім майном.
Проблем ще багато
– Спрощений режим ліквідації мікро- та малих підприємств, яких давно не можуть закрити. Там нічого немає, окрім боргів. Це правильний шлях?
Я бачив ці законопроекти. Але, знову ж таки, не можна тільки закривати. Є певна процедура, яка має бути дотримана, і є певні інститути, такі як солідарна та субсидіарна відповідальність, визнання недійсним правочинів тощо. Якщо підприємство проходить цю процедуру, то треба закривати. Просто списувати борги – неправильно. Процедура банкрутства сьогодні – це не про списання.
– Ви сказали, що електронні продажі зняли багато проблемних питань у сфері реалізації майна. Але як врегулювати ситуацію, якщо майно не продалось з третього (другого повторного) аукціону? Банківська спільнота, скажімо, пропонує передбачити ще одно коло торгів, або право кредиторів згідно черговості викупити лот за початковою ціною, сплативши витрати. Чи вирішить це проблему ліквідації банкрута?
Можливо, це доцільно. Наприклад, якщо поклали субсидіарну відповідальність на засновників, і не можуть її реалізувати, бо там теж немає майна, то чи можуть ці вимоги, які виникнули на підставі судового рішення, продати з дисконтом і якимось чином реалізувати, відчужити, уступити? Це також не визначено законодавством, а має бути врегульовано, щоб закрити процедуру банкрутства. На практиці маємо затягування процедур, а це приносить додаткові витрати.
Взагалі, стаття 90 КУзПБ, яка регламентує закриття процедури банкрутства, не досконала. Законопроект №4409 більш докладно виписав всі підстави закриття провадження. Вважаю, що ці, технічно виписані норми, було б дуже доцільно внести як зміни до Кодексу.
– Ви завершуєте нове дослідження судової практики. Якому питанню воно присвячене?
Я зараз досліджую питання відкриття провадження у справі про банкрутство та процедуру розпорядження майном. Це дуже широка тема. Думаю, в першій половині 2022 року ця праця вийде друком. Хочу, щоб вона мала практичний характер, щоб можна було її застосовувати, враховуючи практику Верховного суду.
Це не просто буде посилання на практику, а буде аналіз законодавства і пропозиція певних варіантів вирішення складних питань при відкритті провадження і в процедурі розпорядження майном. Думаю, що ця книга буде корисною арбітражним керуючим, суддям та юридичній спільноті. Бо питання розвитку процедур банкрутства є важливими для усіх нас, бо від цього залежить нормальне існування економіки країни, врегулювання питань з поверненням боргів.
Розмову провів Сергій Глушко
Борг.експерт. 2021. 28 грудня
URL: https://cutt.ly/VUQ7ShE.
_03_03.png)