ВЕРХОВНИЙ СУД

06 січня 2021, 10:59

«Судебно-юридическая газета». 2020. 30 грудня

URL: http://bit.ly/3bc1zqQ

Ханова Раїса,

кандидат юридичних наук,

суддя Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді,

секретар судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов’язкових платежів

Барікова Анна,

кандидат юридичних наук,

науковий консультант відділу забезпечення роботи секретаря

та суддів судової палати управління забезпечення роботи судової палати

з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов’язкових платежів

секретаріату Касаційного адміністративного суду

Створення віртуальної вільної економічної зони є виправданою стратегією, реалізація якої потребує доопрацювання тактичних кроків.

Як коні з упряжкою виглядають досить дивно на тлі футуристичної архітектури, так і Tesla не може повною мірою органічно вписуватися в пасторальні пейзажі. При виборі транспорту оптимально орієнтуватися на задоволення інтересів і потреб.

Стан справ

У Верховній Раді України зареєстровані такі законопроєкти щодо створення віртуальної вільної економічної зони «Дія.City»: про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні (реєстр. № 4303 від 02.11.2020), про особливості регулювання господарської діяльності у сфері інформаційних технологій (реєстр. № 4303-1 від 18.11.2020), про стимулювання розвитку сфери інформаційних технологій в Україні (реєстр. № 4303-2 від 18.11.2020), а також про внесення змін до Податкового кодексу України щодо особливостей оподаткування суб'єктів індустрії інформаційних технологій (реєстр. № 3933 від 23.07.2020), про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України (щодо заходів стимулювання розвитку індустрії інформаційних технологій в Україні) (реєстр. № 3933-1 від 10.08.2020).

На переконання Мінцифри, метою Дії.City є створити функціональне середовище для розвитку високотехнологічних галузей, а не надати окремому сектору економіки податкові або інші пільги.

ІТ-спільнота підтримує Дію.Сіті як спеціальний режим, але з урахуванням гарантій стабільності, зокрема, щодо непідвищення податкового навантаження, а також недопущення надмірного регулятивного тягаря, корупційних ризиків, монополізації індустрії тощо. З цією метою був розроблений альтернативний законопроєкт № 4303-2 з урахуванням, зокрема, позиції ІТ-комітета «Європейської Бізнес Асоціації» та Асоціації «IT-Ukraine» щодо «Дія.City».

На базі Офісу простих рішень та результатів відбулася зустріч у форматі круглого столу стосовно концепції «Дія Сіті» між представниками Мінцифри та ІТ-спільноти. Так, з-поміж ключових питань бізнес зробив акцент на таких: надмірній регуляції у запропонованому основному варіанті «Дія Сіті»; обмеженні співпраці компаній з фізичним особами – підприємцями; критеріях входу та не повністю декларативному принципі, а також порядку виключення.

У пресі була оприлюднена інформація щодо домовленостей зі створення робочої групи при парламентському комітеті з цифрової трансформації щодо доопрацювання основного й альтернативного законопроєктів для формування єдиного документа.

Ключові категорії

При запровадженні режиму віртуальної вільної економічної зони «Дія.City» доцільно орієнтуватися на особливості ІТ-індустрії: динаміку; гнучкість; дистанційність; проєктну взаємодію.

Законопроєкти № 4303 і № 3933 не містять термінологічного підґрунтя.

У законопроєкті № 4303-1 наведені такі поняття:

ІТ (інформаційні технології) – сукупність технологій з використання обчислювальної техніки та (або) програмного забезпечення для створення, передачі, зберігання, розповсюдження та обміну інформацією та (або) даними;

контролюючі органи – податкові органи, в тому числі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи, та їх правонаступники згідно з Податковим кодексом України;

Реєстр – реєстр суб'єктів спеціального правового режиму у сфері ІТ, який ведеться центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику в електронній формі, містить визначені ним відомості про юридичних осіб, що набули статус суб'єктів спеціального правового режиму у сфері ІТ в порядку, визначеному цим Законом;

розрахунок – розрахунок прогнозованих показників середнього розміру місячної заробітної плати, доходів чи витрат юридичної особи на наступний календарний квартал на предмет їх очікуваної відповідності критеріям, встановленим для застосування спеціального правового режиму у сфері ІТ.

Термін «контроль» вживається в значенні, наведеному в Законі України «Про захист економічної конкуренції», термін «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)» – у значенні, наведеному в Законі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», термін «пов'язані особи» – у значенні, наведеному в Податковому кодексі України, термін «Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань (ЄДР)» в значенні, визначеному статтею 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань», термін «дохід» – у значенні, наведеному в статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Законопроєкт № 4303-2 містить такі дефініції:

Дія Сіті – назва правового режиму, який запроваджується цим Законом;

діяльність у сфері ІТ – господарська діяльність, яка охоплює види економічної діяльності, які зазначені в частині 1 статті 4 цього Закону, та іншу діяльність з інформаційних технологій і комп'ютерних систем;

ЄДР (Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань) – єдина державна інформаційна система, що забезпечує збирання, накопичення, обробку, захист, облік та надання інформації про юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадські формування, що не мають статусу юридичної особи;

контролюючі органи (контролюючий орган) – податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи) або їх правонаступники;

Реєстр – реєстр резидентів Дія Сіті, який, відповідно до вимог цього Закону, ведеться уповноваженим органом в електронній формі, та оприлюднюється на офіційній сторінці уповноваженого органу в мережі інтернет;

резидент Дія Сіті – юридична особа, на яку поширюється правовий режим Дія Сіті відповідно до положень і в порядку, визначеним в цьому Законі;

стартап – юридична особа, з дня реєстрації якої пройшло не більше ніж двадцять чотири місяці, яка, у звітному періоді, визначеному цим Законом, відповідає не всім вимогам, визначеним у частині першій статті 9 цього Закону для цілей застосування правового режиму Дія Сіті;

уповноважений орган – центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики: у сферах цифровізації, цифрового розвитку, цифрової економіки, цифрових інновацій та технологій, електронного урядування та електронної демократії, розвитку інформаційного суспільства, інформатизації; у сфері впровадження електронного документообігу; у сфері розвитку цифрових навичок та цифрових прав громадян; у сферах відкритих даних, розвитку національних електронних інформаційних ресурсів та інтероперабельності, розвитку інфраструктури широкосмугового доступу до Інтернету та телекомунікацій, електронної комерції та бізнесу; у сфері надання електронних та адміністративних послуг; у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації; у сфері розвитку ІТ-індустрії.

Терміни «дохід» і «чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» вживаються в цьому Законі у значенні, наведеному в статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

У законопроєкті № 3933-1 уточнений пп. 14.1.71 Податкового кодексу України щодо звичайної ціни товарів, яка визначається на рівні ціни договору, але не нижче ціни:

а) придбання майна (товарів), а для необоротних активів – не нижче балансової (залишкової) вартості за даними бухгалтерського обліку, що склалася станом на початок звітного (податкового) періоду, протягом якого здійснюються операції продажу (відчуження), ліквідації таких необоротних активів.

У разі неможливості визначення зазначених показників, а для цілей оподаткування доходу від операцій суб’єктів ІТ індустрії також у разі придбання товарів у пов'язаної особи – резидента, використовуються правила підпункту «б» цього підпункту;

б) не нижче середньозваженої ціни продажу (відчуження) товарів, яка визначається шляхом ділення загальної суми доходу від продажу (відчуження) відповідного товару непов'язаним особам протягом останніх трьох місяців (включаючи місяць, в якому здійснений продаж) на кількість такого товару, від продажу якого (яких) був отриманий дохід. Середньозважена ціна продажу (відчуження) сезонного товару або товарів (робіт, послуг), ціна на які залежить від сезонного коливання споживчого попиту, за вибором платника податку визначається шляхом ділення загальної суми доходу, отриманого платником податку від продажу (відчуження) відповідного товару непов'язаним особам протягом відповідного (аналогічного) місяця попереднього року, на кількість такого товару, від продажу якого (яких) був отриманий дохід. Така середньозважена ціна коригується з урахуванням зміни споживчих цін за попередні 12 місяців. Цей підпункт застосовується, якщо обсяг продажу товарів непов'язаним особам перевищує обсяг продажів товарів пов'язаним особам. У разі неможливості визначення зазначених показників використовуються правила підпункту «в» цього підпункту;

в) ціна, визначена на рівні виробничої собівартості, яка розрахована за правилами бухгалтерського обліку, в порядку, визначеному в обліковій політиці платника податку, або із застосуванням принципу «витягнутої руки» відповідно до статті 39 цього Кодексу, але без подання звіту та підготовки документації.

Правила, встановлені підпунктами «а», «б» і «в» цього підпункту, застосовуються послідовно в порядку їх черговості.

Цей законопроєкт містить такі дефініції:

реєстр ІТ індустрії – реєстр, що ведеться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної податкової політики, і містить відомості про юридичних осіб, що набули статус суб’єктів ІТ індустрії в порядку, визначеному Законом України «Про заходи щодо стимулювання розвитку ІТ індустрії в Україні» (пп. 14.1.278);

суб’єкт ІТ індустрії – юридична особа, зареєстрована за законодавством України, що відповідає вимогам Закону України «Про заходи щодо стимулювання розвитку ІТ індустрії в Україні», та при цьому:

відповідно до її установчих документів та відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, здійснює виключно види економічної діяльності в індустрії інформаційних технологій за переліком, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері розвитку ІТ-індустрії;

розмір середньомісячної заробітної плати працівників ІТ індустрії, є не меншим за еквівалент 1 200 євро за офіційним курсом валют, встановленим Національним банком України станом на 1 січня календарного року;

питома вага витрат юридичної особи на оплату праці працівників ІТ індустрії, в загальній структурі витрат не менше 70 відсотків;

розмір експортної виручки юридичної особи від здійснення діяльності в індустрії інформаційних технологій становить не менше 70 відсотків від її загального доходу від здійснення господарської діяльності (вимога застосовується до юридичної особи починаючи з другого календарного року після набуття статусу суб’єкта ІТ індустрії);

внесена до Реєстру ІТ індустрії (пп. 14.1.279);

працівники ІТ індустрії – особи, які перебувають із суб’єктом ІТ індустрії у трудових відносинах та безпосередньо задіяні у видах економічної діяльності в індустрії інформаційних технологій, за переліком, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері розвитку ІТ-індустрії (пп. 14.1.280).

Викликає застереження прив'язка розміру середньомісячної заробітної плати працівників ІТ індустрії до показників за еквівалент в іноземній валюті. Такий підхід може бути виправданим лише в разі, якщо панівна частина угод має зовнішньоекономічну природу.

Потребують визначення такі ключові поняття для розуміння сутності правового режиму та регулювання відповідної індустрії:

Дія Сіті – назва правового режиму, який запроваджується цим Законом;

Термін «контроль» виправдано вживати в значенні, наведеному в Законі України «Про захист економічної конкуренції», термін «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)» – у значенні, наведеному в Законі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», терміни «дохід» і «чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» – у значенні, наведеному в статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», «пов'язані особи» – у значенні, наведеному в Податковому кодексі України, термін «Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань (ЄДР)» в значенні, визначеному статтею 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань».

Водночас з метою забезпечення принципу юридичної визначеності не доречно робити дублювання термінів у кількох законах. Виправданим є підхід законотворчої техніки, запропонований у законопроєкті № 3933-1. Тому необхідно закріпити виключно в положеннях Податкового кодексу України окремі дефініції, які прямо впливають на особливості та порядок оподаткування ІТ-індустрії. Йдеться про терміни «суб’єкт ІТ індустрії» і «працівники ІТ індустрії», а також уточнення щодо звичайної ціни товарів у редакції законопроєкту № 3933-1. Під реєстром ІТ індустрії необхідно розглядати реєстр, що ведеться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної податкової політики, в електронній формі та оприлюднюється на офіційній сторінці уповноваженого органу в мережі Інтернет, який містить відомості про юридичних осіб, що набули статус суб’єктів ІТ індустрії в порядку, визначеному Законом України «Про заходи щодо стимулювання розвитку ІТ індустрії в Україні» (пп. 14.1.278). У профільному законопроєкті необхідно уточнити, що наведені поняття вживаються в значенні, наведеному в Податковому кодексі України. Це зумовлюватиме можливі зміни критеріїв входу щодо вимог до суб’єктів ІТ індустрії. Тому необхідно узгодити з представниками влади та ІТ-індустрії відповідні кваліфікаційні вимоги.

Законопроєкти № 4303-1 і № 4303-2 визначають основні засади правового регулювання у сфері ІТ. До загальних засад правового регулювання діяльності у сфері ІТ були віднесені такі:

свобода діяльності, яка полягає в тому, що всі суб’єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку господарську діяльність у сфері ІТ, яку не заборонено законом, а також обирати форми організації своєї діяльності та форми співпраці з іншими учасниками діяльності у сфері ІТ;

презумпція правомірності рішень суб’єктів господарювання, які здійснюють діяльність у сфері ІТ, який полягає в тому, що в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб’єктів господарювання, які здійснюють діяльність у сфері ІТ, або держави, органів державної влади чи місцевого самоврядування, їх посадових осіб, рішення приймається на користь суб’єктів господарювання, які здійснюють діяльність у сфері ІТ;

невтручання, яке полягає в тому, що держава, її органи чи органи місцевого самоврядування, їх посадові особи не втручаються у діяльність суб'єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах цього Закону та інших законів України;

стабільність, яка полягає в тому, що держава гарантує збереження правового режиму Дія Сіті протягом всього часу, на який він запроваджується відповідно до положень цього Закону, включаючи недопустимість обмеження чи звуження змісту прав та гарантій, які передбачені таким правовим режимом, а також недопустимість збільшення регуляторного навантаження на резидентів Дія Сіті протягом періоду, на який він запроваджується відповідно до положень цього Закону;

декларативний характер застосування правового режиму Дія Сіті, який полягає у включенні до Реєстру на підставі виключно документів, подання яких передбачене цим Законом, без вимог про проведення документальної перевірки первинних документів щодо господарської діяльності відповідних суб’єктів перед включенням до Реєстру, отримання спеціальних дозволів чи їх ліцензування.

Запропоновані засади правового регулювання у сфері ІТ у цілому можна підтримати в редакції, наведеній в обох законопроєктах, яка узгоджується з правовою природою ІТ та сутністю діяльності на ринку.

Тому виправданим є запропонований в законопроєкті № 4303-2 підхід, що закріплені в законопроєкті № 4303 додаткові механізми залучення інвестицій і вдосконалення регулювання корпоративних відносин мають широку сферу дії та не повинні обмежуватись лише Дією.City Сіті та ІТ-індустрією. Такі правові інструменти можуть бути встановлені окремими спеціалізованими законами, спрямованими на вдосконалення механізмів залучення інвестицій юридичними особами, захист від недобросовісної конкуренції, вдосконалення механізмів здійснення управління юридичними особами, захист нематеріальних активів компаній тощо.

Спеціальний правовий режим

Запровадження нового правового режиму для високотехнологічних підприємств, позитивно оцінене IT-індустрією, заплановане щонайменше на 15 років без можливості істотного сутнісного коригування.

Для ІТ-галузі важливим є збереження права вільного вибору ІТ-компанії щодо резидентства в «Дія Сіті» або відмови від нього.

Концептуально прийнятним є встановлення чи зміна критеріїв для набуття та припинення статусу резидента Дії.City лише на рівні закону. Усі зареєстровані законопроєкти дотримуються цього підходу з розбіжностями щодо сутнісних характеристик і відмінними критеріями для режиму на рівні профільного закону та для цілей оподаткування.

Зокрема, щодо вимог до резидента законопроєкт № 4303 вказує на такі критерії:

юридична особа здійснює виключно один або декілька видів діяльності, визначених у законі, що вказано в статуті такої юридичної особи та відомостях про таку юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань;

розмір середньої місячної винагороди (включаючи заробітну плату) працівника, гіг-працівника (в разі залучення) юридичної особи за відповідний звітний період становить не менше ніж еквівалент 1 400,00 доларів США за офіційним курсом гривні щодо долара США, встановленим Національним банком України станом на 1 січня поточного календарного року;

середньооблікова сукупна чисельність осіб, залучених юридичною особою в якості працівників, гіг-працівників (в разі залучення) за відповідний звітний період, становить не менше ніж 9 осіб;

сума чистого доходу юридичної особи від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) в межах діяльності, у середньому за відповідний звітний період становить не менше ніж 90 відсотків суми чистого доходу цієї юридичної особи за той самий період;

відсутність щодо юридичної особи обставин неможливості бути резидентом, коли:

юридична особа, зареєстрована за законодавством іноземної держави;

юридична особа, акціонером (учасником) якої є держава, територіальна громада, державне або комунальне підприємство чи юридична особа, у статутному капіталі якої 25 і більше відсотків прямо або опосередковано належить державі або територіальній громаді;

неприбуткова (непідприємницька) юридична особа;

юридична особа, інформація про бенефіціарних власників якої не розкрита або структура власності якої не подана в порушення вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань»;

юридична особа, у статутному капіталі якої 10 і більше відсотків прямо або опосередковано належить, та/або кінцевим бенефіціарним власником (контролером) якої є держава, визнана Верховною Радою України державою-агресором, чи резидент такої держави;

юридична особа, у статутному капіталі якої 25 і більше відсотків прямо або опосередковано належить юридичним особам, зареєстрованим в державах, включених Групою з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF) до переліку країн, що не співпрацюють у сфері протидії відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом;

юридична особа, стосовно якої застосовано спеціальні економічні або інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до законодавства України чи визнані Україною міжнародні санкції, а також афілійовані з нею особи;

юридична особа, яку визнано банкрутом;

юридична особа, яка перебуває в процесі припинення, окрім перетворення;

юридична особа, яка більше ніж 30 днів має прострочені зобов’язання щодо сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів до бюджетів України будь-якого рівня в розмірі 10 мінімальних заробітних плат або більше, визначених станом на 1 січня поточного календарного року;

юридична особа надає послуги, пов’язані з обігом віртуальних активів, і не відповідає кваліфікаційним вимогам до постачальників таких послуг, встановлених центральним органом виконавчої влади, який формує державну політику у сфері обігу віртуальних активів, або такі кваліфікаційні вимоги не встановлено.

З метою стимулювання інноваційного підприємництва, підтримки перспективних проєктів та одночасного запобігання зловживанню правовим режимом Дія Сіті й уникнення його дискредитації, юридична особа, яка відповідає не всім указаним критеріям, може набути статус резидента, якщо така особа:

одночасно відповідає критеріям, коли юридична особа здійснює виключно один або декілька видів діяльності, визначених статтею 7 цього Закону, що вказано у статуті такої юридичної особи та відомостях про таку юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, а також за відсутності щодо юридичної особи обставин неможливості бути резидентом;

зареєстрована не раніше ніж 24 місяці до дня подання заяви про набуття статусу резидента Дія Сіті;

та

має план реалізації стартап-проєкту, який відповідає вимогам частини четвертої цієї статті.

Запропонована в цьому законопроєкті процедура набуття статусу резидента «Дія.City» не є повністю прозорою та декларативною. Обмеження в законних правах щодо вступу в режим здійснюється через запровадження вимоги щодо обов’язкового членства в спеціальній неприбутковій організації (Організації резидентів «Дія Сіті» після створення). Відмова від участі в цій організації або втрата членства вказує на невиконання вимог закону, що зумовлює втрату статусу резидента «Дія City». У такий спосіб створюються умови для антиконкурентної поведінки та зловживання комерційною таємницею через залежність компаній від їхніх конкурентів у межах спільної Організації резидентів «Дія Сіті».

Викликає застереження прив'язка розміру середньомісячної заробітної плати працівників ІТ-індустрії до показників за еквівалент в іноземній валюті. Такий підхід може бути виправданим лише в разі, якщо панівна частина угод має зовнішньоекономічну природу.

Положення законопроєкту № 4303-1 свідчать про можливість поширення спеціального правового режиму у сфері ІТ на юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України, які, в порядку передбаченому законом, отримали статус суб'єктів спеціального правового режиму у сфері ІТ, за умови їх відповідності таким критеріям:

середній розмір місячної заробітної плати, яку виплачує юридична особа своїм працівникам у зв'язку з відносинами трудового найму, становить не менше ніж 40 000 (сорок тисяч) гривень;

та юридична особа відповідає принаймні одній із таких ознак:

питома вага доходу юридичної особи, отриманого від здійснення одного чи декількох видів діяльності, становить не менше ніж 90 відсотків загального доходу цієї юридичної особи за один календарний квартал; або

питома вага доходу юридичної особи, отриманого від експорту товарів, робіт чи послуг в межах здійснення одного чи декількох видів діяльності, становить не менше ніж 70 відсотків загального доходу цієї юридичної особи за один календарний квартал.

Спеціальний правовий режим у сфері ІТ поширюється на новостворені юридичні особи (стартапи), які отримали статус суб'єктів спеціального правового режиму у сфері ІТ, за умови їх відповідності зазначеним критеріям та (або) за умови їх відповідності одночасно таким критеріям:

державна реєстрація юридичної особи була проведена не більше ніж протягом двадцяти чотирьох календарних місяців;

розмір доходу юридичної особи за один календарний рік не перевищує 7 000 000 (сім мільйонів) гривень;

видом(ами) діяльності юридичної особи відповідно до відомостей про юридичну особу, що містяться у ЄДР, є виключно вид(и) діяльності, який(які) зазначені в законі;

питома вага витрат юридичної особи на оплату праці та (або) оплату послуг фізичних осіб-підприємців, які (послуги фізичних осіб-підприємців) надаються в межах здійснення видів діяльності, становить не менш ніж 70 відсотків від всіх витрат юридичної особи.

Після спливу двадцяти чотирьох календарних місяців з моменту державної реєстрації юридичної особи, спеціальний правовий режим у сфері ІТ поширюється на таку юридичну особу за умови її відповідності критеріям. Такі критерії застосовуються до юридичної особи, починаючи з кварталу на який припадає завершення двадцяти чотирьох календарних місяців з моменту державної реєстрації такої юридичної особи.

Не можуть бути суб'єктами спеціального правового режиму у сфері ІТ:

неприбуткові підприємства, установи та організації;

юридичні особи, інформацію про кінцевих бенефіціарних власників яких не розкрито в порушення вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань»;

юридичні особи, прямими або опосередкованими власниками 10 і більше відсотків акцій (часток)яких та (або) кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) яких є резиденти держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, чи держава, визнана Верховною Радою України державою-агресором;

юридичні особи, зареєстровані в державах, в яких рекомендації Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FАТF) не застосовуються або застосовуються недостатньою мірою, а також юридичні особи, в статутному капіталі яких 30 і більше відсотків акцій (часток) прямо або опосередковано перебувають у володінні таких юридичних осіб;

юридичні особи, стосовно яких застосовано спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до законодавства України чи міжнародного права, а також пов'язані з ними особи;

юридичні особи, які визнані банкрутами;

юридичні особи, які перебувають у процесі ліквідації;

юридичні особи, які на дату подання заяви мають податковий борг із загальнодержавних та місцевих податків, зборів та інших обов'язкових платежів.

Законопроєктом № 4303-2 передбачений прозорий декларативний принцип, з відсутністю дискреції у Мінцифри при прийнятті рішення про набуття статусу Дія Сіті, що забезпечує відсутність корупційних ризиків в такому процесі. Дозволяється перевіряти інформацію та документи від заявників на їх комплектність та відповідність обмеженням до резидентів Дія Сіті з публічних офіційних баз даних, реєстрів та офіційної інформації від державних органів.

Проєкт закону встановлює вимоги до діяльності резидентів Дія Сіті:

середній розмір заробітної плати, яку виплачує юридична особа своїм працівникам у зв'язку з відносинами трудового найму та винагороди гіг-виконавцям (в разі залучення) за один місяць становить не менше ніж еквівалент однієї тисячі чотирьохсот доларів США за офіційним курсом гривні щодо долара США, встановленим Національним банком України станом на перше січня календарного року в якому застосовується правовий режим Дія Сіті;

питома вага чистого доходу юридичної особи від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), отриманого від здійснення одного чи декількох видів діяльності, становить не менше ніж 90 відсотків чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) цієї юридичної особи за звітний період;

середньооблікова кількість штатних працівників юридичної особи та (або) гіг-виконавців за звітний період становить не менше ніж 9 осіб.

Для цілей правового режиму Дія Сіті, стартап, який набув статусу резидента Дія Сіті, має одночасно відповідати таким вимогам:

розмір доходу стартапа за один календарний рік не повинен перевищувати більшу із таких величин:

сім мільйонів гривень; або

числовий показник коштів, встановлений в пункті 291.4 статті 291 Податкового кодексу України для суб’єктів господарювання третьої групи платників єдиного податку;

відповідно до відомостей про стартап, що містяться у ЄДР, видами його діяльності є один або декілька видів діяльності;

принаймні, одному із двох показників:

питома вага витрат стартапа на оплату праці, винагороди гіг-виконавців та (або) на оплату послуг (робіт) фізичних осіб – підприємців, які (послуги (роботи) фізичних осіб – підприємців) надаються в межах здійснення видів діяльності, становить не менш ніж шістдесят відсотків від всіх витрат стартапа у звітному періоді; або

середній розмір заробітної плати, яку виплачує стартап працівникам у зв'язку з відносинами трудового найму та винагороди гіг-виконавцям (в разі залучення) за один місяць становить не менше ніж еквівалент однієї тисячі чотирьохсот доларів США за офіційним курсом гривні щодо долара США, встановленим Національним банком України станом на перше січня календарного року в якому застосовується правовий режим Дія Сіті;

у разі наявності у стартапа чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), стартап повинен відповідати вимогам закону щодо питомої ваги чистого доходу.

Не може бути резидентом Дія Сіті:

юридична особа, зареєстрована за законодавством іноземної держави;

юридична особа, у статутному капіталі якої 25 і більше відсотків прямо або опосередковано належить державі або територіальній громаді або іншій юридичній особі, у статутному капіталі якої 25 і більше відсотків прямо або опосередковано належить державі або територіальній громаді;

неприбуткове підприємство, установа чи організація;

юридична особа, прямими або опосередкованими власниками 10 і більше відсотків акцій (часток) якої та (або) кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) якої є резиденти держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, чи держава, визнана Верховною Радою України державою-агресором;

юридична особа, в статутному капіталі якої 25 і більше відсотків акцій (часток) прямо або опосередковано перебувають у володінні юридичних осіб, які зареєстровані в державах, в яких рекомендації Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF) не застосовуються або застосовуються недостатньою мірою;

юридична особа, стосовно якої застосовано спеціальні економічні або інші обмежувальні заходи (санкції) в значенні Закону України «Про санкції»;

юридична особа, яка визнана банкрутом;

юридична особа, яка перебуває у процесі припинення, окрім перетворення;

юридична особа, яка, на дату подання заяви, більше ніж 30 днів має прострочені зобов’язання щодо сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів до бюджетів України будь-якого рівня в розмірі 10 мінімальних заробітних плат або більше, визначених станом на 1 січня календарного року в якому подається заява.

Законопроєкт дає можливість новоствореним компаніям (стартапам, які можуть не мати можливості забезпечити виконання загальних вимог на початку своєї діяльності) на спрощений доступ в Дія Сіті на підставі критеріїв, які чітко визначені на рівні закону, без суб’єктивної оцінки з боку Мінцифри.

З метою здійснення оперативного контролю за дотриманням вимог резидентами Дія Сіті та недопущення зловживань, проєктом закону передбачена подача щоквартальної звітності до Мінцифри, а також річного аудиторського звіту стосовно даних про фінансові показники, які стосуються вимог до резидентів Дія Сіті.

Для цілей оподаткування законопроєкт № 3933 вказує, що суб'єктом індустрії інформаційних технологій вважається суб'єкт господарювання, який протягом попередніх чотирьох послідовних звітних (податкових) кварталів сукупно та одночасно відповідає таким критеріям:

питома вага доходів суб'єкта від здійснення видів економічної діяльності дорівнює або перевищує 90 відсотків доходів від усіх видів економічної діяльності з реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг;

питома вага витрат на оплату праці в собівартості реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг дорівнює або перевищує 50 відсотків;

у суб'єкта відсутній податковий борг;

щодо суб'єкта судом не прийнято постанови про визнання боржника банкрутом відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Для новоутвореного суб'єкта господарювання, який провадить господарську діяльність менше ніж 12 календарних місяців, питома вага відповідних доходів та витрат розраховується за наслідками кожного окремого звітного податкового кварталу до досягнення умови, визначеної абзацом першим цього підпункту.

У законопроєкті № 3933-1 під суб’єктом ІТ індустрії розуміється юридична особа, зареєстрована за законодавством України, що відповідає вимогам Закону України «Про заходи щодо стимулювання розвитку ІТ індустрії в Україні», та при цьому:

внесена до Реєстру ІТ індустрії.

Аналіз відповідних законопроєктних ініціатив з позицій юридичної визначеності дозволяє стверджувати про необхідність уніфікації критеріїв, які висуваються до ІТ-компаній як для набуття резидентства Дії.City, так і для цілей оподаткування. Чітко й однозначно визначені в законі вимоги до резидентів мають бути закріпленими без можливості суб’єктивного (дискреційного) оцінювання з боку Мінцифри чи інших суб'єктів владних повноважень.

Можна виокремити такі безумовно прийнятні критерії:

юридична особа внесена до Реєстру ІТ індустрії;

зійснюється виключно один або декілька видів діяльності, визначених у законі, що вказано в статуті такої юридичної особи та відомостях про таку юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань;

відсутність щодо юридичної особи обставин неможливості бути резидентом, коли:

юридична особа, зареєстрована за законодавством іноземної держави;

неприбуткова (непідприємницька) юридична особа;

юридична особа, яку визнано банкрутом;

юридична особа, яка перебуває в процесі припинення, окрім перетворення;

юридичні особи, які на дату подання заяви мають податковий борг із загальнодержавних та місцевих податків, зборів та інших обов'язкових платежів, зокрема, юридична особа, яка більше ніж 30 днів має прострочені зобов’язання щодо сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів до бюджетів України будь-якого рівня в розмірі 10 мінімальних заробітних плат або більше, визначених станом на 1 січня поточного календарного року;

Потребує уточнення питання:

доцільності встановлення середньооблікової сукупної чисельності осіб, залучених юридичною особою в якості працівників, гіг-працівників (в разі залучення) за відповідний звітний період, не менше ніж 9 осіб, а також питомої ваги витрат юридичної особи на оплату праці працівників ІТ індустрії, що в загальній структурі витрат становить не менше 70 відсотків;

середнього розміру місячної заробітної плати, яку виплачує юридична особа своїм працівникам, гіг-працівникам у разі залучення (не менше ніж 40 000 (сорок тисяч) гривень або не менше ніж еквівалент 1 400,00 доларів США чи 1 200 євро за офіційним курсом гривні щодо долара США, встановленим Національним банком України станом на 1 січня поточного календарного року);

питомої ваги доходу юридичної особи, отриманого від експорту товарів, робіт чи послуг у межах здійснення одного чи декількох видів діяльності, що має становити не менше ніж 50 або 70 відсотків загального доходу цієї юридичної особи за один календарний квартал (по суті, можна зупинитися на 2/3 від загального доходу, а за принципом «усі сумніви на користь» – не більше, ніж 60 відсотків).

Доцільним вбачається встановлення особливостей спеціального правового режиму у сфері ІТ, що поширюється на новостворені юридичні особи (стартапи), які отримали статус суб'єктів спеціального правового режиму у сфері ІТ, за умови їх відповідності зазначеним критеріям та (або) за умови їх відповідності критеріям, зокрема, запропонованим у законопроєктах № 4303-1, № 4303-2:

розмір доходу стартапа за один календарний рік не повинен перевищувати більшу із таких величин:

сім мільйонів гривень; або

принаймні, одному із двох показників:

Стосовно видів діяльності, дозволених здійснювати резиденту Дії.City, законопроєкт № 4303 закріплює такі:

видання комп’ютерних ігор, іншого програмного забезпечення, в тому числі їх переклад та адаптація за власний рахунок;

розроблення, модифікація, тестування та технічна підтримка комп’ютерних ігор та іншого програмного забезпечення, в тому числі створення дизайну та наповнення для них, їх переклад та адаптація за замовленням;

надання програмних продуктів у режимі «онлайн»;

послуги з навчання комп’ютерній грамотності, навчання розробленню, модифікації, тестуванню та технічній підтримці програмного забезпечення;

проведення маркетингових кампаній та надання рекламних послуг у мережі Інтернет з використанням програмного забезпечення, розробленого за участю резидента Дія Сіті;

дослідження та експериментальні розробки у сфері інформаційних та інформаційно-комунікаційних технологій;

послуги, пов’язані з обігом віртуальних активів, за умови відповідності постачальника таких послуг кваліфікаційним вимогам до постачальників таких послуг, встановлених центральним органом виконавчої влади, який формує державну політику у сфері обігу віртуальних активів;

інші види діяльності, визначені Кабінетом Міністрів України в порядку, встановленому Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Резидент Дія Сіті може:

розміщувати рекламу в комп’ютерних програмах, створених за участю резидента Дія Сіті, та на онлайн-ресурсах, через які поширюються такі комп’ютерні програми, проводити збір, систематизацію даних, що здійснюється внаслідок використання комп’ютерних програм користувачами;

отримувати пасивні доходи в значенні, визначеному Податковим кодексом України;

розпоряджатися належними йому майновими правами інтелектуальної власності, в тому числі за плату;

бути засновником (учасником, акціонером) юридичної особи в Україні або за її межами, придбавати та відчужувати корпоративні права (акції, частки, участь) в статутному капіталі такої юридичної особи, отримувати доходи від таких правочинів;

відчужувати власні основні засоби, якщо таке відчуження здійснюється після використання їх не менше ніж 12 місяців з дня введення в експлуатацію;

надавати майно в оренду (суборенду) фізичній особі, яка перебуває з резидентом Дія Сіті в трудових або цивільно-правових відносинах;

надавати в оренду (суборенду) майно, що використовується орендарем для здійснення діяльності, дозволеної резидентам Дія Сіті відповідно до цього Закону, за умови, що загальна сума орендної плати без урахування податків за один календарний рік не перевищує 10 відсотків сукупного доходу резидента Дія Сіті, отриманого за такий самий період;

надавати майно в позику, в довірче управління, розміщувати грошові кошти на банківських рахунках (в тому числі депозитних), здійснювати операцій з цінними паперами, укладати договори, передбачені цим Законом;

здійснювати операції з купівлі, продажу або обміну валютних цінностей.

Окреслений перелік видів діяльності у сфері ІТ, що може здійснювати резидент, є не повним. Дискреційне звуження чи розширення переліку на підзаконному рівні створює загрози поставлення ІТ-компаній в залежність від розсуду суб’єктів владних повноважень.

Стартапи для набуття статусу резидентів мають розробити «бізнес-план», якому надалі надається суб’єктивна оцінка на розсуд Мінцифри та Організації резидентів «Дія Сіті». Це зумовлює ризики витоку комерційної інформації та антиконкурентних дій.

У законопроєкті № 4303-1 до діяльності у сфері ІТ віднесено:

– комп'ютерне програмування, консультування з питань інформатизації, діяльність із керування комп'ютерним устаткуванням, які включають:

розроблення, модифікацію, тестування та технічну підтримку програмного забезпечення;

розроблення структури та контенту, та (або) розроблення системи команд, необхідних для створення та виконання: системного програмного забезпечення (у тому числі оновленого й актуалізованого), прикладних програм (у тому числі оновлених й актуалізованих), баз даних, вебсайтів;

налаштування програмного забезпечення, тобто модифікацію та конфігурацію існуючих програмних додатків, таким чином, щоб воно функціонувало в рамках інформаційної системи клієнта; планування та проєктування інтегрованих комп'ютерних систем, які поєднують апаратні засоби, програмне забезпечення та комунікаційні технології, в тому числі навчання користувачів цих систем; керування й експлуатацію комп'ютерних систем клієнтів та (або) засобів оброблення даних таким чином, щоб вони функціонували в рамках інформаційної системи клієнта;

– видання програмного забезпечення, видання комп'ютерних ігор, видання іншого програмного забезпечення, яке включає:

видання стандартного програмного забезпечення (системного або програмних додатків), у тому числі його переклад або адаптацію за власний рахунок: операційних систем, бізнес- та інших програмних додатків;

видання комп'ютерних ігор для всіх платформ;

– оброблення даних і пов'язану з ним діяльність, що включають, зокрема повне оброблення даних, отриманих від клієнта, складання спеціалізованих звітів на основі даних, отриманих від клієнта;

– оброблення даних (без обмежень, визначених в пункті третьому частини першої цієї статті), розміщення інформації на веб-вузлах і пов'язана з ними діяльність, вебпортали, які включають:

надання інфраструктури для розміщення (хостингу), оброблення даних і пов'язану із цим діяльність;

надання спеціалізованих послуг з розміщення (хостингу), такі як: вебхостинг, потокові послуги, надання простору для розміщення програмних додатків;

надання вебпослуг із доставки програмних додатків;

надання центральних електронно-обчислювальних машин клієнтам;

оброблення даних: повне оброблення даних, отриманих від клієнта, складання спеціалізованих звітів на основі даних, отриманих від клієнта;

надання послуг з уведення даних;

керування вебсайтами, які використовують пошукові механізми задля створення та підтримки великих баз даних інтернет-адрес і контенту в зручному для пошуку форматі;

керування іншими вебсайтами, що функціонують як портали в мережі Інтернет, таких як медійні сайти, що періодично поновлюють інформаційний контент;

– іншу діяльність у сфері інформаційних технологій і комп'ютерних систем, які включають, але не обмежуючись:

відновлення комп'ютерів після ушкодження;

установлення (настроювання) персональних комп'ютерів;

інсталяцію програмного забезпечення, які не пов'язані із торгівлею комп'ютерною технікою.

Учасниками сфери ІТ є суб'єкти господарювання, включаючи юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України, та іноземних юридичних осіб, які здійснюють діяльність у сфері ІТ, їх працівники чи фізичні особи, які надають послуги та (або) виконують роботи для таких суб'єктів господарювання, а також органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи.

У подібний спосіб законопроєкт № 4303-2 вказує, що діяльність у сфері ІТ включає:

– комп'ютерне програмування, консультування з питань інформатизації, діяльність із керування комп’ютерним устаткуванням, які включають:

розроблення, модифікацію, тестування та технічну підтримку програмного забезпечення, інші роботи на усіх етапах життєвого циклу розробки програмного забезпечення, включаючи бізнес аналіз предметної області, розробка специфікацій програмного забезпечення, розробка та дизайн користувацьких інтерфейсів, розробка архітектури програмних рішень, програмування, контроль якості, розробка технічної документації, розробка користувацької документації;

планування та проєктування інтегрованих комп'ютерних систем, які поєднують апаратні засоби, програмне забезпечення та комунікаційні технології, в тому числі навчання користувачів цих систем;

керування й експлуатацію комп'ютерних систем клієнтів та (або) засобів оброблення даних таким чином, щоб вони функціонували в рамках інформаційної системи клієнта;

розроблення, модифікація, тестування та технічна підтримка комп’ютерних ігор, які включають створення дизайну та наповнення для комп’ютерних ігор, переклад та адаптацію комп’ютерних ігор, компонування кіно- та відеофільмів для комп’ютерних ігор, спеціалізовану діяльність з дизайну комп’ютерних ігор або їх елементів, діяльність у сфері фотографії для комп’ютерних ігор, індивідуальну мистецьку діяльність для комп’ютерних ігор, послуги з художнього оформлення реклами комп’ютерних ігор, виготовлення рекламних матеріалів для комп’ютерних ігор, їх купівля, іншу професійну, наукову та технічну діяльність, кожна з яких може здійснюватись для комп'ютерних ігор разом або окремо;

– видання програмного забезпечення, видання комп’ютерних ігор, видання іншого програмного забезпечення, яке включає:

видання комп’ютерних ігор для всіх платформ;

– надання програмних продуктів у режимі «онлайн»;

– послуги з навчання комп’ютерній грамотності, навчання розробленню, модифікації, тестуванню та технічній підтримці програмного забезпечення включаючи комп’ютерних ігор, навчання бізнес аналізу (для цілей розроблення, модифікації, тестування та технічної підтримки програмного забезпечення), побудови графічних інтерфейсів, організації процесів з контролю якості, системному адмініструванню, проектному менеджменту, розробки документацій;

– оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов'язана з ними діяльність, вебпортали, які включають:

надання інфраструктури для розміщення (хостингу), оброблення даних і пов'язану із цим діяльність;

надання вебпослуг із доставки програмних додатків;

надання центральних ЕОМ клієнтам;

надання послуг з уведення даних;

– дослідження та експериментальні розробки у сфері інформаційних та інформаційно-комунікаційних технологій.

Учасниками сфери ІТ є суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність у сфері ІТ, включаючи юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України, та іноземних юридичних осіб, що здійснюють діяльність на території України, їх працівники чи фізичні особи, які надають послуги та (або) виконують роботи для таких суб’єктів господарювання.

Проєктом закону запропонований підхід, який забезпечує стабільність та прогнозованість, зокрема для цілей правового режиму Дія Сіті, запропоновано чітко встановити деталізований перелік видів ІТ-діяльності на рівні закону, без можливості звуженого тлумачення чи їх зміни на рівні підзаконних актів; такий опис видів діяльності розроблений на основі загальноприйнятих видів діяльності у сфері ІТ відповідно до КВЕД, міжнародних стандартів ISIC, NACE і Методологічних основ та пояснень до позицій КВЕД (Наказ № 396 від 23.12.2011) та враховує особливості сучасної практики ведення діяльності ІТ-компаніями.

Для зручності в правозастосуванні в Перехідних положеннях проєкту закону зроблені довідкові посилання на відповідні коди згідно з КВЕД і зафіксовано, що якщо положення КВЕД не відповідають опису в законі, то для цілей визначення ІТ-діяльності, застосовуються повний опис із закону.

У законопроєкті № 3933 для цілей оподаткування видами економічної діяльності в індустрії інформаційних технологій в цілях цього пункту визнаються (згідно з КВЕД ДК 009:2010):

58.29 Видання іншого програмного забезпечення;

58.21 Видання комп’ютерних ігор;

62.01 Комп’ютерне програмування;

62.02 Консультування з питань інформатизації;

62.03 Діяльність із керування комп’ютерним устаткуванням;

62.09 Інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп’ютерних систем.

Збалансованим вбачається підхід щодо регламентації видів діяльності у сфері ІТ на рівні профільного закону, а не в Податковому кодексі України. Відповідні положення мають бути єдиними й уніфікованими для всіх сфер правозастосування.

Таким чином, з урахуванням положень законопроєктів № 4303-1 і № 4303-2, що діяльність у сфері ІТ включає:

видання комп’ютерних ігор для всіх платформ;

– надання програмних продуктів у режимі «онлайн»;

надання інфраструктури для розміщення (хостингу), оброблення даних і пов'язану із цим діяльність;

надання вебпослуг із доставки програмних додатків;

надання центральних ЕОМ клієнтам;

надання послуг з уведення даних;

– дослідження та експериментальні розробки у сфері інформаційних та інформаційно-комунікаційних технологій;

– іншу діяльність у сфері інформаційних технологій і комп'ютерних систем, які включають, але не обмежуючись:

відновлення комп'ютерів після ушкодження;

установлення (настроювання) персональних комп'ютерів;

інсталяцію програмного забезпечення, які не пов'язані із торгівлею комп'ютерною технікою.

У разі первинної належної деталізації видів діяльності у сфері ІТ їх панівна вже буде охоплена положеннями закону. Тому жоден суб’єкт владних повноважень, окрім законодавця, не повинен визначати перелік видів діяльності Дії.City. Протилежна практика як на рівні Мінцифри, так і Кабміну може призвести до зловживань і тиску на бізнес. Навряд чи складно виконуваним є оперативне внесення змін до переліку на рівні закону в разі, зокрема, технологічного прориву в індустрії з появою нових видів діяльності, які взагалі не існували та не могли бути відомі на момент прийняття профільного закону.

Законопроєкт № 4303 запроваджує вимогу щодо обов’язкового членства в Об’єднанні резидентів Дія Сіті (після його створення), що обмежує ІТ-компанії в праві вступити в Дію.City у зв’язку з належністю чи неналежністю до громадської організації.

Альтернативні законопроєкти № 4303-1 і № 4303-2 не містять згадок про «Об’єднання резидентів» та усувають вимогу щодо обов’язкового членства резидентів у будь-яких об’єднаннях. Такий підхід узгоджується з основними засадами щодо свободи підприємницької діяльності та мінімізує корупційні ризики чи можливості витоку комерційної таємниці.

Щодо втрати статусу резидента Дії.City законопроєкт № 4303 передбачає такі випадки:

за заявою резидента Дія Сіті про припинення резидентства;

у разі невідповідності резидента Дія Сіті вимогам, які застосовуються до особи для набуття нею статусу резидента Дія Сіті;

здійснення діяльності, яка є несумісною зі статусом резидента Дія Сіті відповідно до цього Закону;

недотримання резидентом Дія Сіті обов’язків, встановлених законом;

надання завідомо недостовірної інформації (документів) для цілей набуття статусу резидента Дія Сіті, зокрема, у звітах.

У законопроєкті № 4303-1 встановлено особливості втрати статусу суб'єкта спеціального правового режиму у сфері ІТ і виключення його з Реєстру, а також порядок оскарження рішень контролюючих органів з бланкетним відсиланням до норм Податкового кодексу України.

Законопроєкт № 4303-2 зазначає такі підстави:

резидент Дія Сіті подав до уповноваженого органу заяву про припинення резидентства;

відповідно до інформації, зазначеної у звіті про відповідність вимогам резидента Дія Сіті або аудиторському звіті, подання якого передбачене законом, резидент Дія Сіті не відповідав вимогам в одному чи декількох звітних періодах;

якщо резидент Дія Сіті: порушив встановлені законом строки для подання звітів про відповідність критеріям щодо двох послідовних звітних періодів; або не подав звіт про відповідність вимогам протягом 20 календарних днів, наступних за днем граничного строку, встановленого для подання звіту про відповідність вимогам за один звітний період; або не подав аудиторський звіт, в порядку і строки, передбачені законом.

якщо уповноважений орган встановив, що резидент Дія Сіті відповідає встановленим законом ознакам; що стартап, який є резидентом Дія Сіті, не відповідає вимогам закону;

відповідно до даних результатів перевірки, проведеної контролюючим органом в порядку, передбаченому Податковим кодексом України та (або) Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», резидент Дія Сіті не відповідав вимогам в одному чи декількох звітних періодах.

Цей законопроєкт чітко регламентує, деталізує процедуру втрату статусу резидента Дії. City.

У законопроєкті № 3933 встановлено, що анулювання реєстрації суб’єкта господарювання як суб'єкта індустрії інформаційних технологій здійснюється в разі, якщо суб'єкт господарювання:

подає відповідну заяву;

не відповідає критеріям;

припиняє здійснення видів економічної діяльності, що надавали йому статус суб'єкта індустрії інформаційних технологій, у зв'язку з ліквідацією або реорганізацією.

У таких випадках контролюючий орган виключає такого платника з реєстру суб'єктів індустрії інформаційних технологій.

Рішення контролюючого органу може бути оскаржене платником податку в порядку, передбаченому статтею 56 Податкового кодексу України.

Зазначене дає підстави для висновку, що анулювання реєстрації суб’єкта господарювання як суб'єкта індустрії інформаційних технологій безпосередньо пов'язане з підставами втрати статусу резидента Дії.City.

Прийнятним варіантом нормопроєктування може бути встановлення відповідних підстав у профільному законі:

резидент Дія Сіті подав до уповноваженого органу заяву про припинення резидентства;

резидент Дія Сіті припиняє здійснення видів економічної діяльності, що надавали йому статус суб'єкта індустрії інформаційних технологій, у зв'язку з ліквідацією або реорганізацією.

Водночас здійснення податковими (контролюючими) органами процедури анулювання реєстрації суб’єкта господарювання як суб'єкта індустрії інформаційних технологій необхідно детально врегулювати в Податковому кодексі України з урахуванням сутнісних ініціатив, викладених у законопроєкті № 4303-2.

Головним секретом успіху нового правового режиму «Дії.City» може стати не кардинальна зміна наявних правил ведення діяльності для ІТ-індустрії, а формування альтернативи з чітко окресленою стратегією розвитку та додаткових можливостей на основі балансу між приватними інтересами резидентів і публічними інтересами держави. Цього можна досягти через комплексне забезпечення розвитку інноваційних технологій і продуктів з високою доданою вартістю, а не тільки підтримки індустрії в розробці програмного забезпечення.

Позиція влади полягає в тому, що попри спрямованість режиму «Дії.City» передусім на ІТ-компанії, у разі його успішності для ІТ-галузі він пошириться й на інші високотехнологічні галузі української економіки, зокрема, літакобудування чи електроніку, компанії, сфера діяльності яких пов’язана з віртуальними активами тощо.

Регуляторне навантаження

Представники ІТ-галузі дотримуються позиції, що програма «Дія Сіті» за будь-яких умов не повинна стати додатковим державним регулятором IT-індустрії.

Заступник міністра цифрової трансформації уточнив, що Мінцифри не стане регулятором ІТ-галузі загалом, долучення до «Дії.City» буде добровільним, а на практиці «відповідність вимогам членства перевірятиме незалежний аудитор».

У законопроєкті № 4303 йдеться про запровадження регуляторного навантаження в галузі, нових регуляторних органів (Мінцифри) і надання їм широких повноважень. Відповідні повноваження Мінцифри є доволі авторитарними:

на власний розсуд запитувати будь-яку інформацію у резидентів «Дія Сіті» («уповноважений орган … встановлює вимоги, порядок та стандарти щодо обов’язкового розкриття інформації резидентами «Дія Сіті»; «Резидент «Дія City», інша особа, яка отримала запит уповноваженого органу … повинен надати відповідь на вказаний запит впродовж 15 днів від дня його отримання…»);

самостійно визначати істотні ознаки діяльності в межах «Дія City»: які компанії можуть бути її резидентами, а які ні («Уповноважений орган може визначати істотні ознаки, які мають або які не мають види діяльності…»);

необмежені повноваження з доступу до інформації компаній – резидентів Дія Сіті, зокрема, до доступу до комерційної таємниці, широкі дискреційні повноваження, які в разі недобросовісної реалізації містять високі корупційні ризики взяти ІТ-галузь під контроль регулятора.

Законопроєкт не передбачає попереднього погодження заходів державного нагляду (контролю) щодо резидентів Дія Сіті з керівником або заступником керівника відповідного центрального органу виконавчої влади чи процедури оскарження рішень, яка могла б забезпечити більш прозоре та передбачуване функціонування режиму.

Відсутні також дієві запобіжні механізми адміністративного тиску резидентами на конкурентів, відкриття доступу до конфіденційної інформації, примусового їх витіснення з режиму та потенційних зловживань при виході тощо.

Законопроєкт № 4303-1 передбачає насамперед особливості контролю за додержанням суб'єктами спеціального правового режиму у сфері ІТ вимог закону.

У законопроєкті № 4303-2 в межах повністю декларативного підходу включення чи виключення з режиму «Дії.City» уточнені збалансовані повноваження Мінцифри:

ведення реєстру резидентів Дія Сіті;

включення резидентів Дія Сіті в такий реєстр (виключення з нього);

контролю Мінцифри за подачею резидентами Дія Сіті звітності, відповідністю інформації із такої звітності вимогам, встановленим законом для резидентів Дія Сіті;

контролю Мінцифри за відповідністю резидентів Дія Сіті встановленим в законі ознакам, які є доступними із публічних офіційних баз даних, державних реєстрів чи офіційної інформації від органів державної влади;

просування режиму Дія Сіті в публічній площині для залучення до участі в ньому українських та іноземних компаній.

Водночас до компетенції органів податкового контролю в межах своєї звичайної діяльності та проведення перевірок були віднесені питання контролю за розрахунком відповідних податків та економічними показниками господарської діяльності компанії (середня заробітна плата (винагорода гіг-виконавцям), питома вага доходів, розрахунок операційних витрат тощо).

Цей законопроєкт визначає докладну процедуру набуття та втрати статусу резидента Дія Сіті, розгляду заяв осіб та прийняття рішень уповноваженим органом, порядок оскарження таких рішень, подання резидентами Дія Сіті звітності щодо відповідності встановленим вимогам, порядок листування між юридичними особами та уповноваженим органом, а також запобіжники проти порушення прав заявників і резидентів Дія Сіті. Наявність таких процедур може забезпечити належний рівень передбачуваності у функціонуванні режиму та відсутність корупції чи суб’єктивних факторів при прийнятті рішень.

Викладений у законопроєкті № 4303-2 підхід узгоджується з потребами ринку та дозволить забезпечити незалежність та автоматизацію процесів у межах детально регламентованих процедур, оптимізувати функції між суб'єктами владних повноважень, зменшити корупційні ризики й ефективно використовувати ресурси держави.

Оподаткування

Позиція представників ІТ-індустрії полягає в тому, що наразі IT-галузь працює в усталених податкових умовах, які дозволяли їй щорічно зростати на 20-25%. В умовах глобальної економічної кризи будь-яке підвищення податків для української ІТ-галузі, а також додаткове регулювання або різкі зміни податкового законодавства, є неприпустимими.

Законопроєкти не містять згадок про подальше застосування наразі чинного пункту 26-1 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України, який встановлює, що тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим – сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу.

Для цілей цього пункту до програмної продукції відносяться:

результат комп’ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп’ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них;

примірники (копії, екземпляри) комп’ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп’ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп’ютерної програми чи в іншій формі;

будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп’ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу;

криптографічні засоби захисту інформації.

Цей підпункт був сформульований разом з пакетом законодавчих ініціатив про спеціальний податковий режим і податковий експеримент для IT-бізнесу, втілених у законах України «Про державну підтримку розвитку індустрії програмної продукції» від 16 жовтня 2012 року № 5450-VI і «Про внесення змін до розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України щодо особливостей оподаткування суб'єктів індустрії програмної продукції» від 05 липня 2012 року № 5091-VI.

Відповідно до пояснювальної записки до законопроєкту № 3933 Україна зробила велику помилку, коли маючи особливий 10-річний режим оподаткування сфери ІТ (з 1 січня 2013 року по 1 січня 2023 року), скасувала його на другому році існування – на підставі Закону № 71-VIII від 28.12.2014 року. Водночас деякі країни навпаки запровадили заходи з податкового стимулювання ІТ-сфери: Bagmane Tech Park в Індії та Парк високих технологій у Білорусі, IP box на Кіпрі та в Ірландії, звільнення доходів IT-спеціалістів від ПДФО у Румунії та особливий режим оподаткування прибутку в Естонії (див. Порівняльна таблиця податкового навантаження на рівні компаній ІТ – галузі в окремих країнах світу). Останній приклад, у кінці червня поточного року керівництво держави-агресора оголосило про готовність до кінця поточного року ввести для IT-компаній «найнижчі податкові ставки у світі» – податок на прибуток в розмірі 3% та зниження ставки страхових внесків, що сплачує роботодавець з 14% до 7,6%. Тобто у світі триває величезна конкуренція. Однак, індустрія інформаційних технологій України все одно розвивається – наша країна посідає 20 місце у світі (+4 позиції за рік) згідно з Kearney Global Services Location Index – 2019 та демонструє щорічне зростання у 20-26%, що випереджає середні темпи розвитку галузі у світі, як фінансових показників, так і за кількістю фахівців. Огляд вітчизняного технологічного ринку у листопаді 2019 року надає такі дані: на ринку працює біля 4 тисяч IT-компаній та 1,6 тис. сервісних структур; кількість IT-фахівців сягає близько 200 тис. чоловік; доходи в IT-сфері склали 4,2 млрд дол. США на рік.

Водночас зміна податкової політики ряду держав ЄС щодо галузі IT, зокрема у Сербії (запровадження «тесту на незалежність для підприємців»), Угорщині (звуження спеціального режиму оподаткування для малого бізнесу – КАТА) та Румунії (скасування 0% ставки ПДФО для IT-фахівців в рамках боротьби зі «прихованої зайнятістю») створили з початку року для України вікно можливостей щодо досягнення протягом найближчих років безперечного європейського лідерства в індустрії інформаційних технологій та, як задача максимум, залучення іноземних фахівців з тієї ж Сербії, Румунії та Угорщини.

Законопроєкт № 4303-1 визнає, що держава гарантує застосування спеціальних правил щодо нарахування і сплати податкових зобов'язань та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування протягом строку дії спеціального правового режиму у сфері ІТ.

Зміст і порядок застосування таких правил визначаються Податковим кодексом України та Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».

Планові заходи державного нагляду (контролю) щодо суб'єктів спеціального правового режиму у сфері ІТ проводяться суб'єктами владних повноважень не частіше одного разу на два календарні роки.

У пояснювальній записці до законопроєкту № 4303-2 йдеться про доцільність введення помірного оподаткування доходів, які виплачують резиденти Дія Сіті для ІТ-спеціалістів.

Цей підхід був втілений у законопроєкті № 3933, що передбачає механізм отримання статусу суб'єкта індустрії інформаційних технологій для новоутворених суб'єктів господарювання.

Головною метою законопроєкту є досягнення Україною протягом найближчих років європейського та світового лідерства в індустрії інформаційних технологій. Законопроєкт спрямований на підвищення рівня конкурентоспроможності та привабливості для іноземних та вітчизняних замовників індустрії інформаційних технологій України шляхом встановлення для ІТ – компаній на період з 01.01.2021 по 31.12.2030 року особливостей оподаткування, а саме:

податкового навантаження на зарплати найманих працівників на рівні 10% (5% податку на доходи фізичних осіб (замість 18%) + 5% єдиного соціального внеску (замість 22%) + звільнення від сплати військового збору);

до прибутків суб'єкта індустрії застосовуються ставка податку на прибуток з коефіцієнтом 0,5, що становить 9%.

Закріплено, що суб’єкт індустрії інформаційних технологій: застосовує стандартну ставку податку на прибуток з коефіцієнтом 0,5 (9 відсотків); оподатковує доходи у вигляді заробітної плати, які нараховуються фізичним особам у зв’язку з трудовими відносинами на умовах трудового договору (контракту), ПДФО за ставкою 5 відсотків зі звільненням від оподаткування військовим збором; сплачує ЄСВ за найманих працівників у розмірі 5 відсотків від заробітної плати.

ЄСВ для таких працівників не може бути меншим за ЄСВ за ставкою 22% з п’яти мінімальних заробітних плат та не більшим за ЄСВ, що розраховується за ставкою 22 відсотки від максимальної бази нарахування ЄСВ – 15 мінімальних заробітних плат. Тобто ЄСВ за ставкою 5% буде сплачуватись з заробітних плат від п’яти мінімальних заробітних плат.

Установлені запобіжники зловживань особливостями оподаткування суб'єктів індустрії інформаційних технологій та механізм компенсації втрат доходів місцевих бюджетів, а саме:

закритий перелік видів економічної діяльності (лише 6 видів згідно з КВЕД ДК 009:2010);

жорсткі критерії дотримання (90% доходів від ІТ-діяльності, питома вага витрат на оплату праці дорівнює або перевищує 50%);

значні штрафи за порушення особливостей оподаткування – 200 відсотків від суми нарахованого податкового зобов'язання у разі виявлення контролюючим органом під час проведення заходів податкового контролю порушень суб'єктом індустрії інформаційних технологій відповідних вимог та критеріїв;

умовою застосування зниженої ставки ПДФО є встановлений «мінімальний» розмір заробітної плати – не може бути меншим ніж п’ятикратний розмір мінімальної заробітної плати, що встановлено законом на 1 січня звітного податкового року, станом на сьогодні це – 23 615 грн (або 855 дол. США). Недотримання зазначеної умови призведе до оподаткування заробітних плат на загальних підставах.

Недоліком нормопроєктувальної техніки цього законопроєкту є закріплення відповідних положень за зразком законах України «Про державну підтримку розвитку індустрії програмної продукції» від 16 жовтня 2012 року № 5450-VI і «Про внесення змін до розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України щодо особливостей оподаткування суб'єктів індустрії програмної продукції» від 05 липня 2012 року № 5091-VI відповідних положень у підрозділі 10 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України та Розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування». Сутність віртуальної вільної економічної зони «Дія.City» і тривалість її первинного запровадження вказують на те, що це не суто спеціальний податковий режим і податковий експеримент для IT-бізнесу, тому потрібно закріплювати відповідні юридичні норми в основних змістовних частинах Податкового кодексу України і Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».

У пояснювальній записці до законопроєкту № 4303 вказано на доцільність запровадження спеціального режиму оподаткування резидентів Дія Сіті відповідно до податкового законодавства, а також на спеціальний режим оподаткування винагороди, яка сплачується резидентами Дія Сіті особам, чию працю вони використовують, відповідно до податкового законодавства.

Водночас прихованим оподаткуванням можна розцінювати сплату резидентами членських внесків до неприбуткової організації «Об’єднання резидентів “Дія.City”» (розмір не конкретизується, а сума має бути прописана в членському договорі).

Законопроєкт № 3933-1 регламентує заходи щодо стимулювання розвитку ІТ-індустрії оподаткуванням:

заробітної плати та прирівняних до неї платежів працівників ІТ індустрії на 5% податку з доходів фізичної особи та 5% єдиного соціального внеску (за умови, якщо сума єдиного внеску буде не меншою за подвійний розмір мінімального страхового внеску);

податком на прибуток підприємств лише ряду операцій юридичної особи, таких як, зокрема:

виплати процентів на користь нерезидентів – пов’язаним особам, або нерезидентів, зареєстрованих в державах, що є «низькоподатковими» юрисдикціями;

надання фінансової допомоги не платнику податку, яка не підлягає поверненню, або пов’язаній особі, або не пов’язаній особі, що залишається не повернутою протягом 12 місяців (крім окремих випадків);

операції з безоплатного надання майна не платнику податку (крім окремих випадків);

виплати, що здійснюються у зв’язку із вкладенням в об’єкти інвестицій (в тому числі придбанням майна), що перебувають за межами території України,

придбанням робіт, послуг у неплатника податку – нерезидента, та/або передача майна, надання робіт, послуг неплатнику податку – нерезиденту (якщо розрахунки чи постачання майна, робіт, послуг за відповідними операціями не здійснено у 360-денний чи інший строк відповідно до законодавства);

виплата роялті в сумах перевищення ліміту та в інших окремих випадках.

Право на застосування зазначених заходів матимуть ІТ компанії, що відповідатимуть передбаченим законом вимогам та будуть включені до спеціального реєстру, ведення якого здійснюватиме уповноважений орган – центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері розвитку ІТ-індустрії. У законопроєкті деталізована процедура взяття на облік юридичних осіб і відокремлених підрозділів юридичних осіб.

Вдалим прийомом законотворчої техніки є закріплення спеціальних юридичних норм в основних розділах Податкового кодексу України:

оподаткування доходу суб’єкта ІТ індустрії податком на прибуток з визначенням об'єкта, бази оподаткування, порядку обчислення та сплати податку, особливостей оподаткування окремих видів діяльності та операцій, включаючи господарські операції, які визнаються контрольованими відповідно до статті 39 цього Кодексу, якщо їх умови не відповідають принципу «витягнутої руки» (у Розділі ІІІ);

оподаткування доходів працівників ІТ індустрії щодо особливостей нарахування (виплати) та оподаткування ПДФО окремих видів доходів (у Розділі IV).

У підрозділі 4 Розділу ХХ «Перехідні положення» лише встановлені особливості справляння податку на прибуток підприємств: на період з 1 січня 2021 року до 31 грудня 2022 року платники податку на прибуток підприємств – суб’єкти ІТ індустрії мають право під час визначення об’єкта оподаткування не враховувати операції з отримання послуг інформаційного характеру, наданих суб’єктами господарювання, що перебувають на спрощеній системі оподаткування, якщо загальна вартість таких операцій не перевищує 5 відсотків об’єкта оподаткування за результатами податкового (звітного) року.

Зміни щодо розміру єдиного внеску для платників – суб’єктів ІТ індустрії та пропорції його розподілу за видами загальнообов'язкового державного соціального страхування регламентовані в частині 14-1 статті 8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування». Такий підхід сприятиме підвищенню стабільності відповідного правового режиму Дії.City.

Отже, разі національна ІТ-індустрія перебуває під позитивним впливом лібертаріанських тенденцій правового регулювання з огляду на відносно низьке податкове навантаження та стійкий попит на IT-послуги та продукцію на зовнішніх ринках.

Збалансованою вбачається модель оподаткування, запропонована в законопроєкті № 3933-1 щодо:

заробітної плати та прирівняних до неї платежів працівників ІТ індустрії на 5% податку з доходів фізичної особи та 5% єдиного соціального внеску (за умови, якщо сума єдиного внеску буде не меншою за подвійний розмір мінімального страхового внеску);

оподаткування податком на прибуток підприємств лише ряду операцій юридичної особи, таких як, зокрема:

операції з безоплатного надання майна не платнику податку (крім окремих випадків);

виплата роялті в сумах перевищення ліміту та в інших окремих випадках.

У разі несприйняття з якихось причин такої моделі прийнятним може бути підхід, запропонований у законопроєкті № 3933:

до прибутків суб'єкта індустрії застосовуються ставка податку на прибуток з коефіцієнтом 0,5, що становить 9% у межах закритого переліку видів економічної діяльності згідно з КВЕД ДК 009:2010. Суб’єкт індустрії інформаційних технологій: застосовує стандартну ставку податку на прибуток з коефіцієнтом 0,5 (9 відсотків); оподатковує доходи у вигляді заробітної плати, які нараховуються фізичним особам у зв’язку з трудовими відносинами на умовах трудового договору (контракту), ПДФО за ставкою 5 відсотків зі звільненням від оподаткування військовим збором; сплачує ЄСВ за найманих працівників у розмірі 5 відсотків від заробітної плати.

Нова модель оподаткування прибутку не може встановлювати приховане обмеження резидентів Дії.City на операції з підприємцями – платниками єдиного податку та фактично блокувати роботу ІТ-компанії з IT-спеціалістами, що є ФОП на основі цивільно-правових договорів. Нинішня модель описаної роботи IT-бізнесу є перевіреною часом та успішною. Тому не виправданим може бути формування невизначених юридичних конструкцій з метою спонукання до укладення трудових контрактів і гіг-договорів усупереч свободі вибору ІТ-компаній.

Застосування будь-якої з наведених моделей передбачає необхідність запобіжників зловживань особливостями оподаткування суб'єктів індустрії інформаційних технологій і встановлення механізму компенсації втрат доходів місцевих бюджетів, зокрема наведених у законопроєкті № 3933:

жорсткі критерії дотримання (установлення розміру відсотку доходів від ІТ-діяльності, питома вага витрат на оплату праці дорівнює або перевищує чітко визначений відсоток);

умовою застосування зниженої ставки ПДФО є встановлений «мінімальний» розмір заробітної плати – не може бути меншим ніж п’ятикратний розмір мінімальної заробітної плати, що встановлено законом на 1 січня звітного податкового року. Недотримання зазначеної умови призведе до оподаткування заробітних плат на загальних підставах.

Новий формат відносин: трудових?!

Представники ІТ-індустрії висловили занепокоєння щодо негативного ставлення до наявних практик роботи з ФОП і вказали на нагальну необхідність збереження права ІТ-спеціалістів на вільний вибір моделі співпраці з юридичними особами: як трудові відносини, так і контрактні відносини між ФОП і юридичними особами.

Законопроєкт № 4303 закріплює можливість обрання контрактної форми трудового договору при оформленні трудових відносин між резидентами Дія Сіті та їх працівниками й особливу форму найму резидентами Дія Сіті фізичних осіб (гіг-контракт), що поєднує соціальні гарантії працівників і гнучкість цивільно-правових відносин, але не виключає найм резидентами Дія Сіті фізичних осіб – підприємців та працівників за трудовим договором (контрактом).

У законопроєкті № 4303-1 встановлено, що у випадку найму працівника суб'єктом спеціального правового режиму у сфері ІТ, сторони, за їх взаємною згодою, можуть укласти трудовий контракт. Втрата юридичною особою статусу суб'єкта спеціального правового режиму у сфері ІТ не припиняє чинності трудового контракту, укладеного між працівником та суб'єктом спеціального правового режиму у сфері ІТ. Такий трудовий контракт залишається чинним протягом строку, встановленого його сторонами.

Заходи, які запроваджуються спеціальним правовим режимом у сфері ІТ, чи набуття статусу суб'єкта спеціального правового режиму у сфері ІТ не обмежують право суб'єктів господарювання, з метою організації ведення їх діяльності, вільно обирати форми організації своєї діяльності та форми співпраці з іншими учасниками діяльності у сфері ІТ, залучати фізичних осіб на підставі трудового договору (контракту), цивільно-правового договору та (або) залучати інших суб'єктів господарювання для надання послуг чи робіт, в тому числі фізичних осіб – підприємців. Предметом договору між суб'єктами господарювання (замовниками) та фізичними особами – підприємцями (виконавцями) може бути виконання робіт, які передбачають передачу конкретного результату робіт замовнику, надання послуг, які споживаються в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. Предмет такого договору може мати змішаний характер, тобто одночасно містити умови про виконання робіт та надання послуг. Предметом договору можуть бути роботи та (або) послуги, які мають ритмічний (регулярний) характер чи стосуються організації, супроводу та (або) підтримки окремих господарських функцій чи процесів замовника. У договорі між замовником та фізичною особою – підприємцем сторони мають право домовитись про місце (приміщення) в якому надаються послуги (виконуються роботи), про технічні засоби, програмне забезпечення, об'єкти інтелектуальної власності, чи інші засоби, які використовуються для надання послуг чи виконання робіт. Сторони також мають право домовитись про сторону, яка забезпечує виконавця такими засобами, правами на доступ до визначеного місця (приміщення), чи іншими правами, а також умови користування ними. У разі, якщо виконання певної роботи чи надання послуги фізичною особою – підприємцем є складовою комплексного проєкту, який потребує співпраці та взаємодії такої особи із замовником чи іншими особами, які діють на виконання завдань замовника, а також координації їх спільної діяльності, положення договору можуть визначати умови такої співпраці, взаємодії чи координації.

У договорі визначаються умови та порядок здійснення плати за роботи чи послуги, виконані (надані) фізичною особою – підприємцем та (або) порядок визначення розміру такої плати. Розмір плати може розраховуватись залежно від показників обсягу виконаних робіт (наданих послуг), кількості часу, витраченого виконавцем на виконання робіт (надання послуг), або фіксуватися сторонами за визначений період надання послуг чи виконання робіт. Положення договору можуть визначати розмір та порядок відшкодування замовником виконавцю витрат, пов'язаних із виконанням робіт чи наданням послуг, визначати умови зменшення розміру плати чи відшкодування збитків, понесених внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов договору, або збільшення такої плати у випадку досягнення певних показників чи настання інших обставин чи умов, погоджених сторонами. Сторони мають право домовитись про компенсацію замовником витрат, понесених фізичною особою – підприємцем в ході виконання робіт чи надання послуг та (або) про здійснення замовником оплати вартості товарів, робіт чи послуг, наданих на користь фізичної особи – підприємця (вартості проживання, харчування, семінарів, професійних курсів, страхування, інше) третіми особами.

Сторони мають право домовитись про відмову від вчинення конкурентних дій протягом всього періоду існування між ними відносин найму (підряду). Умови та особливості вчинення таких правочинів можуть бути встановлені сторонами в межах договору найму (підряду) чи в окремому договорі. Сторони мають право домовитись про заборону щодо переманювання працівників (підрядників) з метою укладання інших тотожних договорів та (або) виконання іншої тотожної роботи з третіми особами протягом всього періоду існування між сторонами відносин найму (підряду). Умови та особливості вчинення таких правочинів можуть бути встановлені сторонами в межах договору найму (підряду) чи в окремому договорі.

Наявність у договорах між фізичними особами – підприємцями та іншими суб'єктами господарювання, які здійснюють діяльність у сфері ІТ, будь-якої з наведених умов чи їх сукупності, а також фактичне виконання сторонами таких умов, не можуть бути підставою для визнання відносин між такими особами як трудових інакше як за рішенням суду.

Законопроєкт № 4303-2 деталізує можливості обирати різні форми залучення ІТ-спеціалістів: у формі класичних трудових договорів, трудових контрактів (як особливої форми трудових договорів, яка є більш гнучкою, ніж трудовий договір), цивільно-правових договорів (включаючи їх особливу форму з назвою «гіг-контракт») та на основі підприємницьких відносин.

Цей законопроєкт пропонує забезпечити додаткову гнучкість у трудових відносинах між ІТ-компаніями та їх працівниками шляхом надання права укладати «трудовий контракт», який є особливою формою трудового договору. Така форма трудового договору дає можливість його сторонам самостійно, тобто без врахування загальних обмежень, встановлених законодавством про працю, визначати строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальну), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового. Положення про право укладення трудового контракту передбачені безпосередньо в тексті проєкту закону «Про стимулювання розвитку сфери інформаційних технологій в Україні», а також через внесення відповідних змін до законів про працю. Для забезпечення додаткової гнучкості в роботі працівників, законопроєктом пропонується ввести в Кодекс законів про працю поняття про ненормований робочий день та критерії його застосування, положення щодо відряджень, дистанційної (надомної) роботи.

Водночас запроваджується особлива форма найму фізичних осіб за, так званими, гіг-контрактами, які є контрактами на виконання окремих завдань (проєктів) замовника. Гіг-контракти визначені як один із видів цивільно-правових договорів, що відповідає суті відносин на виконання окремих завдань від замовника (включаючи такі, які мають характер «фрілансерства»). Передбачається можливість на рівні закону визначати окремі особливості укладення гіг-контрактів чи додаткові гарантії для гіг-виконавців.

Таким чином, виправданою є лібералізація відносин між компаніями та ФОПами, що зумовлює доцільність різних форм залучення ІТ-спеціалістів, запропонованих у законопроєкті № 4303-2: у формі класичних трудових договорів, трудових контрактів (як особливої форми трудових договорів, яка є більш гнучкою, ніж трудовий договір), цивільно-правових договорів і на основі підприємницьких відносин.

Залежно від того, яким чином будуть регламентовані сутнісні елементи «гіг-контракту», цю категорію за своєю правовою природою можна буде віднести або до цивільно-правових угод, або до трудових договорів. На перехідному етапі такою, що більше відповідає потребам ринку, є особлива цивільно-правова форма «гіг-контрактів», що відповідає суті відносин на виконання окремих завдань від замовника (включаючи і такі, які мають характер «фрілансерства»). Тим більше загалом такі контракти встановлюють юридичне оформлення відносин працівника та роботодавця за межами трудових договорів і пов’язані з оформленням відносин у межах проєктної, тимчасової роботи з гнучким графіком. Тому важливо створити нормативні передумови для розмежування трудових і підприємницьких відносин за критерієм «якості закону», щоб суто підприємницькі відносини не стали трудовими. Саме укладення цивільно-правових, а не трудових контрактів може повною мірою забезпечити необхідну для розвитку цифрової економіки гнучкість відносин.

ІТ-освіта

Представники ІТ-галузі з-поміж ключових факторів, які необхідно врахувати в розробці та реалізації програми «Дія Сіті» згадували, зокрема, питання державної підтримки та розвитку вищої та середньої технічної освіти як одного з головних для розвитку вітчизняної ІТ-галузі.

У жодному із зареєстрованих законопроєктів немає згадок про ІТ-освіту.

З цього приводу заступник голови парламентського комітету з цифрової трансформації зауважив, що про проблему знає, але цим питанням має опікуватися комітет з освіти і науки, а в межах «Дії.City» ІТ-освіту могло б самостійно розвивати «Об’єднання резидентів» як самоврядна організація.

Водночас рамковий законопроєкт як раз і передбачає спільну участь різних парламентських комітетів і може встановлювати засади розвитку талантів у сфері ІТ.

Насамперед йдеться про забезпечення співпраці з найбільшими вітчизняними та в перспективі світовими ВНЗ, про державну та спонсорську підтримку, включаючи матеріальну, зокрема, через мережу технопарків, науково-методичні комісії зі створення планів навчання на основі інноваційних R & D-лабораторій, розробку освітніх проєктів нового типу від об'єднання компаній тощо. Можливим способом є організація спільних освітніх проєктів для залучення молоді до стажування на базі суб'єктів ІТ-індустрії в Дії.City з перспективою набуття резидентського статусу, а також створення умов для розвитку стартапів, які будуть інтегровані в ІТ-екосистему в межах цієї віртуальної вільної економічної зони.

Юрисдикція спорів

Комплексна природа спеціального правового режиму Дії.City може зумовити невизначеність правил обрання належної судової юрисдикції при вирішенні відповідних спорів.

Існування як приватного, так і публічного (адміністративного) елементів відповідних відносин може призвести до конкуренції норм законодавства і, як наслідок, – неоднакового застосування судами одних і тих же норм матеріального права у подібних правовідносинах. Розв’язання такої ситуації можливе внаслідок однозначної ідентифікації форм і змісту діяльності учасників таких правовідносин, установлення природи правовідносин, тлумачення та застосування юридичних норм за критеріями верховенства права та «якості закону».

За підходами Європейського суду з прав людини щодо юрисдикції як юридичної категорії, викладеної в рішеннях у справах «Affaire Parti Communiste Unifié de Turquie et autres c. Turquie» (§§ 29, 30), «Ilaşcu and others v. Moldova and Russia», «Yonghong v. Portugal», необхідно дотримуватися сфери дії влади на визначеній території з огляду на положення правових норм, на межі дії ratione personae, materiae et loci, принципи, сутність і зміст правовідносин.

Необхідно орієнтуватися на такі відмежувальні критерії судових юрисдикцій: 1) суб’єктний склад учасників конкретного судового провадження; 2) сутність спору; 3) легальний критерій (відносини, врегульовані нормами права; передбачена в законі норма, яка безпосередньо врегульовує розгляд і вирішення спору конкретним судом, і відсутність норми, яка прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції); 4) причиново-наслідковий зв’язок (існування відносин, із яких слідує спір про приватне або публічне право); 5) підходи судової практики.

Наприклад, невизначеною є юрисдикція спорів про скасування податкових повідомлень-рішень у межах справи про банкрутство.

Визначальною ознакою при обранні судової юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин. Тобто, якщо спір виник у сфері публічно-правових відносин, це виключає розгляд справи в порядку господарського судочинства.

Якщо податкове правопорушення виникло за попередні періоди до порушення провадження у справі про банкрутство, а оскаржуване податкове повідомлення-рішення було винесене після порушення зазначеного провадження, то банкрутство стало підставою для проведення перевірки. Попри існування форми виразу цих відносин зараз, за змістовно-темпоральним критерієм сутність спірних відносин потрібно визначати в момент реалізації відповідного податкового правопорушення, тобто за процедурою до порушення провадження у справі про банкрутство.

У пункті 8 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України) закріплена спеціальна юридична норма, відповідно до якої до справ, що належать до юрисдикції господарських судів, входять справи про банкрутство та справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство, зокрема, справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов’язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України (далі – ПК України), а також спорів про визнання недійсними правочинів за позовом контролюючого органу на виконання його повноважень, визначених Податковим кодексом України.

Така редакція була передбачена Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII і не зазнала змін чи доповнень при викладенні цього Закону в новій редакції від 21 жовтня 2019 року на підставі Кодексу України з процедур банкрутства від 18 жовтня 2018 року № 2597-VIII (далі – КЗПБ).

Відповідно до частини другої статті 7 КЗПБ господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, у межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника.

Аналіз змісту зазначених положень КЗПБ дає підстави сформулювати правило, що майнові вимоги безпосередньо пов'язані зі здійсненням провадження в такій справі, зокрема, про визнання недійсними правочинів, вчинених керуючим санацією (ліквідатором); визнання права власності на майно боржника; оскарження результатів аукціону з продажу майна боржника тощо.

До критеріїв визначення чи підлягає розгляду у межах справи про банкрутство спір, стороною в якій є боржник, можна віднести також такі умови: вирішення спору стосується питання щодо формування активів боржника (майно, майнові права); впливає на суб’єктний склад сторін та учасників у справі про банкрутство, їхні права, інтереси та (або) обов’язки.

Водночас регламентація процесуальних відносин нормами матеріального права без об’єктивної необхідності створює перешкоди для належної реалізації принципу правової визначеності, що несе об’єктивні ризики при правозастосуванні.

Правила визначення юрисдикції має насамперед визначати процесуальний кодекс, а не кодекс з консолідованими нормами матеріального права. У пункті 8 частини першої статті 20 ГПК України йдеться про звернення до суду з «майновими вимогами до боржника», а в статті 7 КЗПБ – про «всі майнові спори, стороною в яких є боржник». Спеціальною нормою для визначення юрисдикції має бути саме пункт 8 частини першої статті 20 ГПК України. Відповідно, до господарської юрисдикції не можна відносити ті спори, у яких боржник є позивачем, а не відповідачем. Винятки з правил визначення господарської юрисдикції, зокрема, стосуються «спорів про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов’язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України».

Згідно з підп. 14.1.39 ПК України грошове зобов'язання платника податків – сума коштів, яку платник податків повинен сплатити до відповідного бюджету як податкове зобов'язання та/або інше зобов’язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, та/або штрафну (фінансову) санкцію, що справляється з платника податків у зв'язку з порушенням ним вимог податкового законодавства та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також санкції за порушення законодавства у сфері зовнішньоекономічної діяльності та пеня.

Податкове повідомлення-рішення – письмове повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов'язок платника податків сплатити суму грошового зобов'язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності (підп. 14.1.157 ПК України).

Ураховуючи відсутність чіткої правової визначеності юрисдикційності відповідного спору, а також сутність і правову природу спірних правовідносин, приписи процесуального закону мають превалюючу дію при розв’язанні колізій щодо обрання належної судової юрисдикції. Це зумовлено обмежувальною дією положень статті 20 ГПК України щодо спорів про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов’язань (податкового боргу), визначених відповідно до ПК України, про визнання недійсними правочинів за позовом контролюючого органу на виконання його повноважень, визначених Податковим кодексом України, а також нормативною регламентацією процесуальною належністю такого виду спорів статтею 7 КЗПБ.

Тобто спори про скасування податкових повідомлень-рішень у межах справи про банкрутство за характером і змістом відносин пов’язані з визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов’язань відповідно до ПК України. Відповідні позовні вимоги стосуються насамперед перевірки законності дій суб’єкта владних повноважень.

Такі спори мають подвійну природу, пов’язану як із сутністю податкових зобов’язань, так і з процесуальною складовою щодо сплати судового збору. Майновий характер позову при сплаті судового збору в розумінні приписів Закону України «Про судовий збір» не може автоматично означати майновий характер вимоги про оскарження податкового повідомлення-рішення за змістом спірних правовідносин в контексті визначення судової юрисдикції.

Тим більше до 18 січня 2012 року судова практика була зорієнтована на те, що позивачі, які оскаржували акти суб’єктів владних повноважень, за якими може здійснюватися стягнення грошових сум, зокрема, податкові повідомлення-рішення, попри розмір нарахованих зобов’язань сплачували судовий збір як за немайновий позов.

З позицій змісту відносин при визначенні юрисдикції оскарження податкового повідомлення рішення не є вимогою майнового характеру, поки зобов'язання не стане узгодженими. Неузгоджена сума податкового зобов'язання не впливає на зміну майнового стану платника податків (не є податковим боргом, який може бути стягнутий на користь держави). Тільки узгоджена сума податкового зобов'язання та його стягнення може вплинути на зміну майнового стану платника податків. Йдеться про сам факт і момент «узгодження» відповідно до положень чинного законодавства – закінчення процедури адміністративного оскарження (пп. 56.15 ст. 56 ПК України) або дня набрання судовим рішенням законної сили (пп. 56.17.5 ст. 56 ПК України).

Податкове повідомлення-рішення, що не набрало чинності, не є підставою для виникнення будь-яких зобов’язань та не є втручанням до його майнових прав. Це рішення можна розцінювати лише як посягання, намір вплинути на склад майна позивача, що не є впливом на склад майна для визначення немайнових вимог майновими.

Верховний Суд в ухвалі від 24 січня 2020 року у справі № 826/13244/16 також зазначив, що при зверненні до суду щодо оскарження податкового повідомлення-рішення (форми П), яким було зменшене від’ємне значення об’єкта оподаткування податком на прибуток, йдеться про немайнову вимогу.

Європейський суд з прав людини неодноразово розглядав спори у сфері оподаткування, але щодо звернень платників за сумами податків, які були сплачені (стягнуті) на користь держави, тобто коли всі стадії «узгодження податкових зобов'язань» були реалізовані. Водночас у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Феррадзіні проти Італії» вказано, що «податкові питання і досі становлять частину основного пакета прерогатив державних органів. При цьому відносини між платником податків та податковим органом і далі мають переважно публічний характер … податкові спори виходять за межі сфери цивільних прав та обов’язків, незважаючи на матеріальні наслідки, які вони обов’язково створюють для платника податків» (§ 29, No 44759/98, ЄСПЛ 2001-VII).

По суті, публічно-правові відносини за участю податкових органів мають лише непрямий вплив на майновий стан. Фактично спір про оскарження податкового повідомлення-рішення зводиться до перевірки правильності дій контролюючого органу, а не до захисту майна.

Таким чином, спори за адміністративними позовами щодо протиправності рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень, зокрема, податкових органів не можуть розглядатись як майнові за змістом спірних правовідносин в контексті визначення судової юрисдикції. Такі вимоги, які не підлягають вартісній оцінці, необхідно відносити до наділених немайновим характером.

На підставі пункту 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) до юрисдикції адміністративних судів належать, зокрема, спори про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов’язань (податкового боргу), визначених відповідно до ПК України, якщо вимога про скасування податкових повідомлень-рішень не заявлена разом з позовними вимогами в приватноправовому спорі про банкрутство.

Тобто спір про скасування податкових повідомлень-рішень у межах справи про банкрутство виникає з публічно-правового спору. З цього приводу в практиці Великої Палати Верховного Суду сформований такий підхід: якщо спір виник у сфері публічно-правових відносин, це виключає розгляд справи в порядку господарського судочинства. Таким чином, заявлена у справі вимога за своєю суттю є вимогою вирішити публічно-правовий спір.

За аналогією права цей підхід був викладений в постановах Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2018 року у справі № 910/23482/17, від 03 березня 2020 року у справі № 922/506/19 та інших.

Отже, спори про скасування податкових повідомлень-рішень у межах справи про банкрутство за своїм змістом пов’язані з перевіркою законності дій суб’єкта владних повноважень при визначенні та сплаті (стягненні) грошових зобов’язань відповідно до ПК України. Такі спори є публічно-правовими та належать до адміністративної юрисдикції.

Водночас з принципом правової визначеності не узгоджується віднесення до господарської юрисдикції згідно зі статтею 7 КПЗБ усіх адміністративних спорів, а також немайнових і майнових спорів (зокрема, коли немайнова вимога нерозривно пов'язана з майновою та без вирішення однієї неможливо вирішити іншу).

Частина третя статті 19 КАС України встановлює правило, що адміністративні суди не розглядають позовні вимоги, які є похідними від вимог у приватноправовому спорі та заявлені разом з ними, якщо цей спір підлягає розгляду в порядку іншого, ніж адміністративне, судочинства та знаходиться на розгляді відповідного суду.

У разі заявлення позовної вимоги про скасування податкових повідомлень-рішень, яка є похідною від вимог у приватноправовому спорі про банкрутство та заявлена разом з ними, цей спір підлягає розгляду в порядку господарського судочинства судом, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, у межах цієї справи.

Таким чином, на ефективність судового захисту в цілому напряму впливає можливість повноцінного застосування норм матеріального права в межах сутності та правової природи спірних правовідносин, зокрема, при виборі того виду судової юрисдикції, який відповідає критерію «якості закону».

В основоположному законопроєкті про засади спеціального правового режиму у сфері ІТ потрібно також встановити чіткі правила визначення судової юрисдикції через внесення змін і доповнень до відповідних положень процесуальних кодексів та/або законів, які містять норми стосовно визначення судової юрисдикції, щодо чіткого розмежування категорій спорів на рівні спеціальних юридичних норм, зокрема, адміністративної юрисдикції спорів про скасування податкових повідомлень-рішень у межах справи про банкрутство.

Висновки

Щоб не вигадувати милиці та не множити велосипеди, лезо Оккама (або принцип простоти) має поспішати на допомогу. Наразі оптимальним тактичним кроком є уніфікація всіх ініціатив у спільний законопроєкт – № 4303-д. Цей акт може охопити й відокремлені пропозиції щодо оподаткування, наведені в зареєстрованих законопроєктах за № 3933 і № 3933-1, що в будь-якому випадку мають бути однозначними, об'єднаними й узгодженими з фундаментальними засадами спеціального правового режиму у сфері ІТ.

Відповідне рішення, яке в найближчі десятиліття визначатиме ключові правила гри ІТ-ринку, має бути результатом діалогу та співробітництва між усіма представниками від насамперед бізнесу та асоціацій, а також від суб'єктів владних повноважень, зокрема народних депутатів України та Мінцифри.

Дія.City: напрям руху