ВЕРХОВНИЙ СУД

30 листопада 2020, 16:28

«Судебно-юридическая газета». 2020. 30 листопада

Орієнтиром для судових органів при здійсненні кримінального провадження має бути дотримання конвенційних та конституційних прав і свобод людини.

Олександра Яновська,

суддя Великої Палати Верховного Суду,

доктор юридичних наук, професор

Україна взяла на себе зобов’язання гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі – Конвенція) та Протоколах до неї. Вказана гарантія реалізується шляхом урахування норм Конвенції та практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) в національному праві. Зокрема, з огляду на статтю 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV (далі – ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ»), суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. Крім того, відповідно до статті 2 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» та статті 46 Конвенції держава Україна зобов’язана виконувати остаточне рішення ЄСПЛ в будь-якій справі, в якій вона є стороною.

ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» передбачено форми виконання Україною рішень ЄСПЛ, якими констатовано порушення Україною Конвенції, зокрема: вжиття заходів загального характеру; виплата заявнику відшкодування та вжиття додаткових заходів індивідуального характеру.

Заходами загального характеру є заходи, спрямовані на усунення зазначеної в рішенні ЄСПЛ системної проблеми та її першопричини (стаття 13 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ»).

За статтею 10 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» додатковими щодо виплати відшкодування (статті 7-9 цього Закону) заходами індивідуального характеру є: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який заявник мав до порушення Конвенції (restitutio in integrum); б) інші заходи, передбачені у рішенні ЄСПЛ.

В Україні одним з національних механізмів виконання рішень ЄСПЛ у кримінальному проваджені є перегляд судових рішень за виключними обставинами. Так, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 459 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні даної справи судом є однією з підстав для перегляду судових рішень за виключними обставинами. При цьому, перегляд рішень з підстав встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні даної справи судом є виключною компетенцією Великої Палати Верховного Суду (ч. 3 ст. 463 КПК). На рівні національного процесуального закону порядок розгляду Великою Палатою справ у межах виключного (екстраординарного) судового провадження, в тому числі на підставі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення державою міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом, регулюється нормами глави 34 КПК. Згідно з ч. 1 ст. 467 КПК при ухваленні за наслідками кримінального провадження за виключними обставинами нового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції. Таким чином, приймаючи відповідне рішення, Велика Палата вправі користуватися повноваженнями суду касаційної інстанції в частині способу виправлення помилок, допущених судами нижчого рівня, з урахуванням особливостей, установлених спеціальною нормою ст. 467 КПК. Ба більше, з метою ефективного виправлення помилок, допущених судами нижчого рівня при перегляді рішень з підстав встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні даної справи судом Велика Палата Верховного Суду (далі – ВП ВС, Велика Палата) також має керуватися ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ», яким визначено форми виконання Україною рішень ЄСПЛ, що констатують порушення Україною Конвенції, зокрема вжиття заходів загального чи індивідуального характеру. Згідно зі статистичними даними Верховного Суду за 2 роки 9 місяців функціонування до ВП ВС надійшло 108 заяв про перегляд рішень в кримінальних провадженнях за виключними обставинами з підстави, передбаченої п. 2 ч. 3 ст. 459 КПК, із них: повернуто заявникам 55 заяв із наданими матеріалами, відмовлено у відкритті провадження за 32 заявами та переглянуті рішення у 21 справі.На етапі прийняття рішення про відкриття провадження ВП ВС вправі прийняти одне з наступних процесуальних рішень, а саме: відкрити провадження у справі, залишити заяву без руху, повернути заяву, відмовити у відкритті провадження. Так, ВП ВС, користуючись повноваженнями суду касаційної інстанції, встановивши, що заяву подано без додержання вимог, передбачених ст. 462 КПК, постановляє ухвалу про залишення заяви без руху, в якій зазначаються недоліки заяв і встановлюється строк, необхідний для їх усунення, що не може перевищувати п’ятнадцяти днів з дня отримання ухвали особою, яка подала заяву.Крім того, у випадку, якщо заява про перегляд судового рішення за виключними обставинами не оформлена згідно з вимогами, передбаченими ст. 462 КПК, застосовуються правила ч.3 ст. 429 КПК, відповідно до яких залишена без руху заява повертається, якщо в установлений строк особа не усунула зазначені в ній недоліки (наприклад, див. ухвалу ВП ВС від 15.06.2020 провадження № 13-31зво20. Крім того, заява про перегляд судових рішень у зв’язку із встановленням ЄСПЛ порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні даної справи судом повертається також, якщо її подала особа, яка не має права подавати відповідну заяву (наприклад, див. ухвалу ВП ВС від 11 лютого 2020 року провадження № 13-11зк20) або якщо заява подана після закінчення строку, визначеного в п. 2 ч. 5 ст.461 КПК, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або ВП ВС за заявою такої особи не знайшла підстав для його поновлення (наприклад, див. ухвалу ВП ВС від 18 березня 2020 року провадження № 13-21зво20) Також, ВП ВС наділена правом відмовляти у відкритті провадження за заявами про перегляд рішення за виключними обставинами з підстави, передбаченої п. 2 ч. 3 ст. 459 КПК.

В окресленій категорії справ ВП ВС виробила практику, згідно з якою Суд відмовляє у відкритті провадження у зв’язку з тим, що застосовування принципу restitutio in integrum не може бути адекватним способом поновлення прав заявника, порушення яких визнано рішенням ЄСПЛ. В таких випадках, найчастіше, ЄСПЛ не робив висновку про загальну несправедливість судового розгляду щодо заявника та не встановлював жодного порушення Конвенції, яке було б пов’язане безпосередньо з проведеним судовим розглядом і постановленими за його підсумками судовими рішеннями (наприклад, див. ухвалу ВП ВС від 19.05.2020 у справі № 182/166/15-к, провадження № 13-36зво20).

У контексті досліджуваного питання, ВП ВС враховувала Рекомендацію № R (2000) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо повторного розгляду або поновлення провадження у певних справах на національному рівні після прийняття рішень Європейським судом з прав людини від 19 січня 2000 року (далі – Рекомендація № R (2000) 2). У Рекомендації № R (2000) 2 підкреслено, що найбільш ефективним, якщо не єдиним засобом досягнення restitutio in integrum, є повторний розгляд справи або поновлення провадження у виняткових випадках, зокрема: 1) коли потерпіла сторона і далі зазнає значних негативних наслідків рішення, ухваленого на національному рівні, - наслідків, щодо яких справедлива сатисфакція не була адекватним засобом захисту і які не можна виправити інакше ніж через повторний розгляд або поновлення провадження; 2) коли рішення Суду спонукає до висновку, що a) оскаржене рішення національного суду суперечить Конвенції по суті, або б) в основі визнаного порушення лежали суттєві процедурні помилки чи недоліки, які ставлять під серйозний сумнів результат оскарженого провадження на національному рівні.

У випадку, якщо заява про перегляд рішень за виключними обставинами відповідає вимогам, передбаченими ст. 462 КПК, та відсутні підстави для відмови у відкритті провадження, ВП ВС – відкриває провадження у справі за виключними обставинами.

Так, відповідно до статистичних даних Верховного Суду за весь період роботи ВП ВС за заявами про перегляд рішення за виключними обставинами з підстави, передбаченої п. 2 ч. 3 ст. 459 КПК, по суті переглянула рішення в 21 справі. За результатами такого перегляду залишено без змін рішення у 9 справах, змінено рішення у 2 справах, рішення скасовано та направлено на новий судовий розгляд – у 10 справах.

Скасування рішень з направленням на новий судовий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції та зміна рішень у кримінальних провадженнях за виключними обставинами з підстави, передбаченої п. 2 ч. 3 ст. 459 КПК, безпосередньо пов’язано із застосуванням ВП ВС такого заходу індивідуального характеру як відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який заявник мав до порушення Конвенції (restitutio in integrum).

Загалом, ЄСПЛ у справі «Ocalan v. Turkey» (заява № 46221/99, див. п. 207 – 210 рішення ЄСПЛ від 12.05.2005) зауважив, що у випадку, якщо особа у результаті провадження, яке не відповідало вимогам Конвенції щодо справедливості, була покарана судом, повторний розгляд справи за вимогою заявника по суті є належним способом відшкодування за порушення.

Разом з тим, ЄСПЛ неодноразово наголошував (див. рішення ЄСПЛ у справах: «Khan v. the United Kingdom», заява № 35394/97 п. 34; «P.G. and J.H. v. the United Kingdom», заява 44787/98, п. 76; «Allan v. the United Kingdom», заява 48539/99, п. 42) на тому, що, якщо особу засуджено судом за результатами судового розгляду, який не відповідав вимогам Конвенції щодо справедливості, належним способом виправлення такого порушення може в принципі бути новий розгляд, перегляд або відновлення провадження за вимогою заявника. Питання, яке Суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази. При цьому має бути оцінена відповідна «незаконність» і, якщо це стосується порушення іншого конвенційного права, має бути оцінений характер виявленого порушення.

Крім того, ЄСПЛ вказує (див рішення ЄСПЛ у справах «Khan v. the United Kingdom», заява № 35394/97 п. 35, 37; «Яременко проти України», заява № 32092/02, п. 76-77), що, визначаючи, чи було провадження у справі загалом справедливим, також має враховуватись, чи було дотримано право на захист. Слід, зокрема, розглянути, чи заявникові була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання. Крім того, має бути врахована якість таких доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності.

Варто зауважити, що у справах, в яких ВП ВС скасовано рішення та направлено справи на новий судовий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції, ЄСПЛ було констатовано загальну несправедливість судового розгляду щодо заявника. При цьому найбільш типовими порушеннями, встановленими ЄСПЛ в окреслених справах, були порушення права на захист та використання судом неналежних та недопустимих доказів. Отже, з огляду на вищенаведене, практика ВП ВС щодо скасування рішень та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції у кримінальних провадженнях за виключними обставинами з підстави, передбаченої п. 2 ч. 3 ст. 459 КПК, повністю узгоджується із міжнародними підходами до захисту прав осіб у кримінальному провадженні шляхом застосування принципу restitutio in integrum. Досліджуючи практику ВП ВС щодо перегляду рішень за виключними обставинами з підстави, передбаченої п. 2 ч. 3 ст. 459 КПК, неможливо залишити поза увагою тісний зв'язок між застосуванням принципу restitutio in integrum та доктриною заборони використання «плодів отруйного дерева». Перш за все, зауважимо, що доктрина «плодів отруйного дерева» (Fruit of the Poisonous Tree) була сформована у судовій практиці США. Також, доктрина «плодів отруйного дерева» знайшла своє втілення у практиці ЄСПЛ, зокрема у справах «Gäfgen v. Germany», «Teixeira de Castro v. Portugal», «Шабельник проти України (№2)», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» (№2). Ця доктрина зводиться до того, що, якщо доказове «дерево» є отруйним, то те ж саме стосується і його «плода». Тобто, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж. Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов'язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруйного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом (також див. постанову ВП ВС від 13.11.2019 у справі № 1-07/07, провадження № 13-36зво19). Застосування доктрини «плодів отруйного дерева» вимагає здійснення логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій було здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується судове рішення. Відділяючи докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотних порушень прав і свобод людини, встановлених рішенням ЄСПЛ, від доказів, отриманих з джерел, не пов'язаних ані прямо, ані опосередковано із такою інформацією, суд з повноваженнями касаційної інстанції здійснює перевірку правильності правової оцінки обставин та допустимості кожного окремого доказу. Зазначені логічні операції не потребують дослідження доказів та не обумовлюють необхідність здійснення переоцінки достовірності доказів, які все ж були визначені як такі, що можуть бути покладені в основу судового рішення і використані на підтвердження доведеності вини заявника у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях (див. окрему думку у справі № 1-07/07 та постанову ВП ВС від 29.04.2020 у справі № 1-305/2009, провадження № 13-97зво19). Крім того, ідея доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» знайшла своє втілення у ч. 1 ст. 87 КПК. Так, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті з істотним порушенням прав та свобод людини. З урахуванням вищенаведеного вважаємо за необхідне дослідити практику ВП ВС щодо застосування доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» на прикладі конкретних справ.

Так, у справі № 1-1/07, провадження № 13-15зво20 заявника було засуджено за сукупністю злочинів: за ч. 2 ст. 17, ч. 4 ст. 19, п. «а», «и» ст. 93; ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК) 1960 року - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією частини належного йому майна.

Рішенням ЄСПЛ констатовано недотримання Україною у кримінальній справі щодо заявника вимог ст. 3 Конвенції у процесуальному аспекті у зв'язку з непроведенням за доводами заяви про жорстоке поводження ефективного розслідування. Порушення прав заявника за п. 1, п.п. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції, за висновками ЄСПЛ, полягало в незабезпеченні його обов'язковою правовою допомогою адвоката під час перших допитів, у ході відтворення обстановки і обставин події, а також у ненаданні впродовж семи днів доступу до захисника, запрошеного дружиною заявника.

Оцінюючи загальну справедливість судового розгляду щодо заявника, ЄСПЛ дійшов висновку, що в порушеному щодо заявника кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні інкримінованих злочинів під час судового розгляду не було виправлено процесуальних недоліків, які виникли на стадії досудового слідства, і у зв'язку з цим було порушено п. 1 та п.п. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції. Отже, наведене свідчить про відсутність під час розгляду справи щодо заявника судами апеляційної та касаційної інстанцій відповідних процесуальних гарантій, передбачених національним законодавством та практикою, які можна було б вважати такими, що врівноважили обмеження права заявника на правову допомогу та забезпечили загальну справедливість кримінального провадження.

У постанові від 27 травня 2020 року ВП ВС звертає увагу на те, що у цій справі особлива увага має приділятися оцінці достатності сукупності доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також тих доказів, що були отримані завдяки інформації з таких джерел.

Так, ВП ВС зазначає, що, констатуючи порушення прав заявника, ЄСПЛ визнав, що його первинні зізнавальні показання, отримані за відсутності правової допомоги, становили важливий, якщо не ключовий, елемент доказів сторони обвинувачення проти нього. Тому ці докази вини заявника не можуть бути використані внаслідок їх очевидної недопустимості, що обумовлена встановленими ЄСПЛ істотними порушеннями прав заявника під час їх отримання. Отже, у цьому випадку застосовується доктрина «плодів отруйного дерева», оскільки процесуальне порушення, яке полягало у відсутності захисника під час перших допитів, у ході відтворення обстановки і обставин події, негативно позначилось на справедливості усього провадження («отруїло» подальший розгляд справи).

Інші наявні в матеріалах справи процесуальні джерела доказів, а саме показання, речові докази, висновки експертів самі по собі та в сукупності з іншими доказами прямо не вказують на заявника як особу, за замовленням якої вчинено замах на вбивство. У зв’язку з цим ВП ВС вказує, що зазначені докази мають сприйматись критично із урахуванням процесуальних порушень, допущених при отриманні інших доказів, в сукупності з якими вони розглядаються, порядку отримання таких доказів та їх обмеженої доказової сили щодо доведення вини заявника.

Отже, враховуючи той факт, що встановлені ЄСПЛ порушення прав заявника вплинули на загальну справедливість судового розгляду та мали наслідком обмеження його прав, пов'язаних із процесом доказування (обмеження в доступі до правової допомоги), ВП ВС вважає, що сукупність доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недостатньою для підтвердження або спростування доведеності вини заявника в інкримінованих йому злочинах. Крім того, виправлення встановлених порушень прав заявника потребує здійснення повторного дослідження наявних доказів та обумовлює необхідність переоцінки їх достовірності. Виходячи із зазначених фактичних та правових підстав, ВП ВС вважає, що постановлені рішення суду у кримінальній справі щодо заявника підлягають скасуванню, а справа має бути направлена на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

У справі № 1-13/2002, провадження № 13-2зво18 простежується застосування доктрини «плодів отруєного дерева» в частині визнання низки пов’язаних доказів недопустимими, що призвело до скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд в частині щодо окремого епізоду злочинної діяльності заявника.

У цій справі заявника засуджено до позбавлення волі за ч. 3 ст. 146; ч. 2 ст. 147; ч. 4 ст. 187; ч. 4 ст. 189; пп. 3, 6, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та за сукупністю злочинів остаточно засуджено до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Рішенням ЄСПЛ у справі заявника констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв'язку з тим, що аргументація Верховного Суду України при перегляді справи заявника та порядок, якого дотримувався суд, не відповідали вимогам справедливості. ЄСПЛ було встановлено, що у справі заявника Верховний Суд України виключив зізнавальні показання заявника з доказової бази, але дійшов висновку, що інших доказів було достатньо для доведення винуватості заявника у вчиненні розбійного нападу та вбивства. ЄСПЛ дійшов висновку про порушення п. 1 і п. 3 (c) статті 6 Конвенції стосовно засудження заявника за умисне вбивство, оскільки притягнення заявника до кримінальної відповідальності за цей злочин ґрунтується на зізнавальних показаннях заявника, здобутих із порушенням його права не свідчити проти себе, а також на інших доказах, що були отримані завдяки первинним показанням заявника.

Проаналізувавши зміст порушень, встановлених рішенням ЄСПЛ у справі заявника, Велика Палата у постанові від 16 травня 2018 року дійшла висновку, що єдиним додатковим заходом індивідуального характеру, який необхідно застосувати у даному випадку, є відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який заявник мав до порушення Конвенції (restitutio in integrum), шляхом повного перегляду справи щодо епізоду злочинної діяльності заявника, відносно якого і були констатовані порушення конвенційних прав.

Водночас, ВП ВС акцентувала увагу на тому, що порушень Конвенції у частині притягнення до кримінальної відповідальності за інший епізод злочинної діяльності: викрадення, вбивство, захоплення як заручника та вимагання викупу за малолітню потерпілу ЄСПЛ у справі заявника не встановив.

З огляду на фактичні обставини справи, а також враховуючи визнання ЄСПЛ неприйнятними всіх скарг заявника, окрім тих, які стосуються окремого епізоду, і встановлення порушень Україною Конвенції лише під час провадження у справі щодо цього обвинувачення, Велика Палата не мала підстав вважати, що необхідність застосування до заявника такого індивідуального заходу як повний повторний розгляд винесених щодо нього рішень стосується і викрадення, вбивства, захоплення як заручника та вимагання викупу за малолітню потерпілу, оскільки ЄСПЛ не встановив жодних порушень Конвенції під час досудового розслідування та судового розгляду цього епізоду злочинної діяльності заявника.

У справі № 1-23/05, провадження № 13-7зво18 трьох заявників визнано винними у бандитизмі та вчиненні у складі банди умисних убивств, замахів на умисні вбивства, у тому числі з корисливих мотивів під час розбою, розбійних нападів та незаконного заволодіння транспортними засобами та засуджено до довічного позбавлення волі.

ЄСПЛ постановлено два рішення у справах заявників. В одному з рішень ЄСПЛ констатував порушення одночасно щодо двох заявників пп. «с» п. 3 та п. 1 ст. 6 Конвенції щодо першого заявника; пп. «d» п. 3 та п. 1 ст. 6 Конвенції у зв'язку із застосуванням судами неперевірених свідчень декількох свідків як доказів. В іншому рішенні ЄСПЛ щодо третього заявника встановив порушення ст. 3 Конвенції у зв'язку з умовами тримання заявника під вартою; п. 4 ст. 5 Конвенції у зв'язку з відсутністю ефективної процедури судового перегляду законності досудового тримання заявника під вартою, а також під час судового розгляду; пп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції у поєднанні з п. 1 ст. 6 Конвенції у зв'язку з використанням судом показань заявника, наданих ним без участі захисника. Разом з тим, в частині здійснення провадження по іншим епізодам злочинної діяльності заявників ЄСПЛ не констатував порушень Конвенції.

У цій справі ВП ВС врахувала висновок міжнародної судової установи і дійшла висновку, що в основі визнаних порушень щодо низки епізодів стосовно заявників лежали суттєві процедурні помилки, які ставлять під серйозний сумнів результат оскарженого провадження на національному рівні, і визнала, що в цій частині до заявників має бути застосований додатковий захід індивідуального характеру, а саме відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього стану, які заявники мали до порушення Конвенції (restitutio in integrum).

Водночас, у постанові від 17 квітня 2019 року Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що чітке розмежування міжнародною судовою установою видів показів, допущення процесуальних порушень в отриманні яких становить (або не становить) собою порушення конвенційних гарантій, узгоджується також і з національним кримінально-правовим принципом індивідуалізації кримінальної відповідальності та недопустимості застосування узагальненого (спрощеного) підходу без розмежування впливу тих чи інших доказів на доведеність вини співучасників, а, отже, і необхідності скасування вироку в частині цього епізоду загалом щодо всіх заявників, навіть тих, щодо яких порушення Конвенції як підстава для застосування додаткових заходів індивідуального характеру констатовано не було. Протилежний підхід, на думку колегії суддів, спричинить порушення засад справедливості, індивідуалізації та остаточності судових рішень (res judicata).

Таким чином, на підставі фактичних обставин справи та з урахуванням рішень ЄСПЛ у справах заявників, а також необхідністю застосувати доктрину «плодів отруйного дерева», ВП ВС дійшла висновку про необхідність скасувати вирок апеляційного суду та ухвали Верховного Суду України в частині епізодів, у яких ЄСПЛ констатував порушення Конвенції, пов’язані із загальною справедливістю судового провадження щодо заявників, та направити справу в цій частині на новий судовий розгляд. Стосовно інших епізодів вирок щодо заявників було змінено в частині зменшення обсягу обвинувачення та відповідно було визначено остаточне покарання заявникам.

У справі № 1-4/06, провадження № 13-38зво19 заявника засуджено за сукупністю злочинів, передбачених п. 1, 4, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 3, 4 ст. 187, ч. 3 ст. 262, ст. 257, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 263 КК до остаточного покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Рішенням ЄСПЛ у справі заявника констатовано порушення вимог п. 1 та пп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції у зв'язку з відсутністю у заявника доступу до захисника; ст. 3 Конвенції у зв'язку з неналежними умовами тримання заявника під вартою у СІЗО та у зв'язку з триманням заявника у металевій клітці під час судових засідань. Крім того, Судом установлено, що Україна не дотрималася своїх зобов`язань за ст. 34 Конвенції у зв'язку з відмовою органів влади надати заявнику копії документів для його заяви до Суду.

За висновками ЄСПЛ порушення п. 1 та пп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції полягало у тому, що право заявника на правову допомогу було обмежено, оскільки його первинні, зізнавальні показання отримані за відсутності захисника. Заявник також не мав захисника під час пред'явлення осіб для впізнання, коли син потерпілих впізнав у ньому нападника. ЄСПЛ констатував невідповідність національного судового провадження вимогам справедливості у зв`язку з тим, що у порушеному щодо заявника кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні вбивства за обтяжуючих обставин не було виправлено процесуальних недоліків, які виникли на стадії досудового слідства.

У постанові від 12 лютого 2020 року ВП ВС зазначила, що, констатуючи порушення прав заявника, ЄСПЛ визнав, що первинні зізнавальні показання заявника, отримані за відсутності правової допомоги, становили важливий, якщо не ключовий, елемент доказів обвинувачення проти нього. Цей доказ вини заявника не може бути використаний внаслідок очевидної його недопустимості, що обумовлена встановленими ЄСПЛ істотними порушеннями прав заявника під час його отримання. Інші докази, на які суди посилалися, обґрунтовуючи винуватість заявника у вбивстві двох осіб, як випливає з рішення ЄСПЛ, мають сприйматись критично із урахуванням процесуальних порушень, допущених при їх отриманні, та їх обмеженій доказовій силі щодо доведення вини заявника.

Враховуючи той факт, що встановленні порушення прав заявника вплинули на загальну справедливість судового розгляду та мали наслідком обмеження його прав, пов'язаних із процесом доказування (представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом), ВП ВС вважає, що сукупність доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недостатньою для підтвердження або спростування доведеності вини заявника у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Крім того, виправлення встановлених порушень прав заявника потребує здійснення повторного дослідження наявних доказів та обумовлює необхідність переоцінки їх достовірності.

Застосовуючи доктрину заборони використання «плодів отруйного дерева», Велика Палата виходила із того, що в основі визнаних ЄСПЛ порушень конвенційних прав заявника лежать суттєві процедурні помилки, які ставлять під сумнів результати усього судового провадження, свідчать про невідповідність вимогам Конвенції судових рішень щодо заявника в частині визнання заявника винуватим в умисному вбивстві, а отже дають підстави вважати його засудження несправедливим.

Виходячи із зазначених фактичних та правових підстав, ВП ВС дійшла висновку, що постановлені рішення суду у кримінальній справі щодо заявника в частині епізоду розбійного нападу й умисних вбивств не можуть залишатися в силі та підлягають скасуванню. Отже, констатований ЄСПЛ характер порушень, їхня правова природа, стадія провадження, на якій вони були допущені і на якій можуть бути виправлені, дають підстави вважати, що виправлення цих порушень можна здійснити шляхом застосування такого заходу індивідуального характеру, як повторний перегляд справи за епізодом обвинувачення заявника у вчиненні злочинів за п. 1, 4, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК.

Що стосується інших конвенційних порушень, які визнано ЄСПЛ, зокрема, порушення ст. 3 Конвенції у зв'язку з неналежними умовами тримання заявника під вартою, триманням заявника у металевій клітці, ст. 34 Конвенції у зв'язку з відмовою органів влади надати заявнику копії документів для його заяви до Суду, Велика Палата Верховного Суду, вказала, що ці визнанні ЄСПЛ порушення прав заявника мали місце в минулому, а на період розгляду заяви заявника ВП ВС він не зазнає тих негативних наслідків, які встановлено міжнародною судовою установою. Тому, повторний розгляд справи саме з цих підстав не може бути адекватним способом поновлення прав заявника, порушення яких визнано рішенням ЄСПЛ.

Таким чином, вирок апеляційного суду та ухвала Верховного Суду України щодо засудження заявника за пп. 1, 4, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК були скасовані, направлено справу в цій частині на новий судовий розгляд. У решті (стосовно інших епізодів) судові рішення щодо заявника залишено без зміни.

Також, застосування доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» у практиці ВП ВС простежується і в інших постановах: від 14.11.2018 у справі № 1-96/2007, провадження № 13-13зво18; від 06.02.2019 у справі № 8105004, провадження № 13-49зво18; від 29.04.2020 у справі № 1-305/2009, провадження № 13-97зво19.

Досліджуючи проблематику застосування Великою Палатою Верховного Суду доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» неможливо оминути питання стосовно винятків з цієї доктрини. Так, судова практика США та правові підходи ЄСПЛ свідчать про можливість застосування певних винятків із загальної доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» при оцінці окремих доказів чи їх сукупності. Такі винятки можуть обумовлювати висновки щодо того, що використання доказів, отриманих із порушенням закону, не завжди обумовлюють загальну несправедливість судового провадження. До таких винятків з доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» прийнято відносити такі випадки:

- «неминуче виявлення» - застосовується у тому випадку, якщо первинне джерело доказів було отримано у незаконний спосіб, водночас, такий доказ та похідні від нього докази приймаються до розгляду, якщо обвинувачення зможе довести, що оспорювана інформація «неминуче була б отримана законними методами»;

- «очищена пляма» («очищення від бруду») - застосовується у випадку, якщо стався розрив причинно-наслідкового ланцюга, що веде від незаконних методів розслідування до засудження заявника, а також у випадку застосування компенсаторних процесуальних механізмів захисту порушених прав;

- «незалежне джерело» - застосовується до доказів, спочатку виявлених під час або в результаті незаконних процесуальних дій, але пізніше отриманих з інших джерел, незалежних від дій, пов'язаних із порушенням закону;

- «нешкідлива помилка» - застосовується, якщо допущені процесуальні порушення при збиранні чи дослідженні доказів не впливають на загальну справедливість судового провадження;

- «професійний імунітет» - застосовується переважно у судовій практиці США.

Розглянемо найбільш застосовані винятки із загальної доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» на прикладі судової практики ЄСПЛ та Великої Палати Верховного Суду.

Так, у практиці ЄСПЛ найбільш яскравим прикладом застосування такого винятку з доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» як обставина так званого «неминучого виявлення» є справа «Свєтіна проти Словенії» (Svetina v. Slovenia), заява № 54335/14.

Матьяж Свєтіна був обвинувачений у вбивстві за обтяжуючих обставин на підставі інформації про вхідні і вихідні дзвінки та текстові повідомлення на телефоні жертви. Дані перехоплення телекомунікацій стали також підставою для проведення інших слідчих дій, зокрема, обшуків будинку та автомобіля підозрюваного, судових експертиз, в ході яких було отримано докази причетності пана Свєтіна до вбивства. На підставі цих доказів його було засуджено до позбавлення волі.

В процесі оскарження вироку обвинувачений заявив про недопустимість та необхідність вилучення зі справи даних про перехоплення телекомунікацій, оскільки вони були отримані поліцію в порушення національного законодавства без судового наказу. На це національний Верховний суд зробив посилання на доктрину «неминучого виявлення» та зазначив, що розслідування почалося після перевірки даних телефону жертви, що не порушувало конституційних прав пана Свєтіна. А от перевірка телефону обвинуваченого, хоча й була порушенням конституції країни, разом з тим, не мала доказової сили, оскільки на той момент поліція вже отримала необхідну інформацію з телефону жертви. Крім того, суд зазначив, що дані перехоплення не були включені до справи і не використовувалися судом.

Вирішуючи питання про порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції ЄСПЛ зазначив, що при визначенні справедливості розгляду у цілому слід також враховувати, чи було забезпечено право на захист. Зокрема, необхідно встановити, чи була у заявника можливість оскаржувати достовірність доказів і опротестовувати їх використання. Крім того, необхідно враховувати якість доказів, у тому числі, чи не викликають сумніви у їх достовірності або точності ті обставини, за яких вони були отримані. Хоча проблема справедливості не обов'язково виникає там, де отримані докази не підкріплені іншими матеріалами, треба зазначити, що у випадках, коли докази є досить вагомими і немає ризику щодо їх недостовірності, потреба в підтверджуючих доказах, відповідно, є меншою.

Так, у п. 49 рішення у справі «Свєтіна проти Словенії» (Svetina v. Slovenia) ЄСПЛ встановив, що у цій справі заявник зміг оскаржити законність проведення перевірки його мобільного телефону і допустимість відповідних доказів під час змагальної процедури в суді першої інстанції і у своїх доводах для апеляції. Його аргументи були розглянуті національними судами і відхилені в обґрунтованих рішеннях. Водночас, заявник не подав жодних скарг щодо процедури, по якій суди прийняли свої рішення щодо допустимості доказів.

Отже, за результатами розгляду справи «Свєтіна проти Словенії» (Svetina v. Slovenia) ЄСПЛ дійшов висновку, що за цих обставин і з урахуванням характеру незаконності заходів, розгляд у справі заявника, що розглядається в цілому, - включаючи спосіб отримання доказів, - не суперечить вимогам справедливого судового розгляду. Відповідно, порушення § 1 статті 6 Конвенції не було.

Водночас, розкриваючи зміст даного рішення, неможливо залишити поза увагою окрему думку судді Пінто де Альбукерке. У цій окремій думці пан Альбукерке згоден із більшістю, що не було порушення по суті ст. 6 Конвенції, проте висловлює незгоду із застосуванням положення про «неминуче виявлення» та вказує, що у цій конкретній справі можливе посилання на виняток у вигляді так званої «очищеної плями». Суддя вважає, що положення про «неминуче виявлення» є в цілому несумісним із гарантіями Конвенції. Пан Альбукерке акцентує увагу на тому, що сумісність цього положення з Конвенцією вимірюється не змінами на момент виявлення доказів, а дотриманням державними органами, у тому числі судовими, меж їх власних повноважень щодо притягнення правопорушників до відповідальності.

ВП ВС також має приклади застосування винятків із доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева». При цьому, слід зауважити, що процесуальний аспект застосування ВП ВС винятків з доктрини «плодів отруйного дерева» у справах про перегляд рішень з підстави, передбаченої п. 2 ч. 3 ст. 459 КПК, пов'язаний із реалізацією такого повноваження як зміна постановлених у кримінальній справі судових рішень.

Використання обставини «незалежного джерела», як винятку із доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева» знайшло своє втілення у справі № 1-07/07, провадження № 13-36зво19. У цій справі заявника засуджено за сукупністю злочинів, передбачених п. 1, 4, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 125 КК, до остаточного покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Рішенням ЄСПЛ у справі заявника констатовано порушення Україною під час досудового розслідування в даній справі вимог пп. «с» п. 3 та п. 1 ст. 6 Конвенції. ЄСПЛ визнав невідповідність національного судового провадження вимогам ст. 6 Конвенції в частині використання судами першої та касаційної інстанцій на обґрунтування своїх висновків про винуватість заявника у вчиненні вбивства даних явки з повинною і результатів відтворення обстановки і обставин події, проведених з порушенням його конвенційних прав.

ВП ВС у постанові від 13 листопада 2019 року зазначає, що як визнала міжнародна судова установа, наслідки початкових показань заявника, за допомогою яких було одержано й частину інших доказів на підтвердження його обвинувачення у вбивстві, перешкодили заявнику в подальшому ефективно відмовитися від зазначених свідчень. Виходячи з наведеного, не ґрунтуються на дотриманні вимог кримінально-процесуального закону висновки судів у частині врахування як допустимих доказів винуватості заявника у вбивстві даних: явки з повинною заявника; протоколу відтворення обстановки і обставин події за участю заявника як свідка та як підозрюваного; протоколів допитів заявника як підозрюваного й обвинуваченого; протоколів очних ставок між заявником та іншими обвинуваченими та свідками; протоколу виїмки речового доказу за місцем проживання заявника; висновків судово-імунологічної та судово-медичної генотипоскопічної експертиз за результатами дослідження цього речового доказу; висновку судово-психіатричної експертизи заявника у частині пояснень заявника експерту про свою участь у вчиненні злочинів та інших. Отже, ВП ВС встановила, що посилання на ці докази підлягають виключенню з судових рішень.

Разом з тим, у цій справі ВП ВС дійшла висновку, що виключення з вироку й ухвали зазначених доказів не впливає на законність і обґрунтованість висновків суду в частині визнання заявника винуватим у вчиненні злочинів, за які його засуджено, кримінально-правової кваліфікації його дій та призначення покарання. Відповідні висновки ґрунтуються на сукупності інших доказів, зміст яких докладно наведено у вироку і які були досліджені в судовому засіданні, ретельно перевірені й оцінені судом відповідно до вимог ст. 67 КПК 1960 року. Невідповідності процедури одержання цих засобів доказування вимогам Конвенції міжнародною судовою установою не встановлено. Тому, на переконання Великої Палати, залишення без зміни вироку в частині, що ґрунтується на зазначених доказах, не призведе до порушення права заявника на справедливий судовий розгляд.

Приймаючи рішення у цій справі, Велика Палата виходила із того, що хоча в основі визнаних міжнародною судовою установою порушень конвенційних прав заявника і лежать окремі суттєві процедурні помилки, однак вони не ставлять під сумнів результатів усього судового провадження, не свідчать про невідповідність вимогам Конвенції вироку як у цілому, так і в частині визнання заявника винуватим в умисному вбивстві, а отже не дають підстав вважати його засудження несправедливим. Такий висновок Великої Палати не суперечить позиції ЄСПЛ у справі заявника про те, що визнання порушень ст. 6 п. 1 та 3 (с) Конвенції в цій справі саме по собі є справедливою компенсацією понесеної заявником моральної шкоди і не означає, що він був несправедливо засуджений. Таким чином, виконання державою міжнародних зобов'язань за даних конкретних обставин не передбачає необхідності відновлення юридичного становища, яке заявник мав до постановлення щодо нього обвинувального вироку.

З огляду на констатований ЄСПЛ зміст порушень, стадію провадження, на якій вони були допущені, їх правову природу і юридичні наслідки, ВП ВС дійшла висновку, що виправлення таких порушень можливо здійснити шляхом зміни вироку й ухвали і виключення з переліку доказів винуватості заявника в умисних убивствах за обтяжуючих обставин даних, одержаних у результаті недотримання його конвенційних прав, і похідних від них засобів доказування.

Таким чином, у цій справі Велика Палата підтверджує можливість використання доказів з так званого незалежного джерела, що призводить до висновків про необхідність виключення доказів, отриманих із порушенням конвенційних прав заявників, але з посиланням у судових рішеннях на інші докази вчинення кримінального правопорушення.

Виняток з доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева», що має умовну назву «очищеної плями» («очищення від бруду»), був застосований у справі № 1-27/10, провадження № 13-22зво20. У цій справі заявника засуджено за п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК та призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ЄСПЛ у справі заявника констатував порушення Україною вимог п. 1 та пп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції у зв'язку з відсутністю захисника, коли заявник зізнався у вчиненні умисних вбивств.

Ухвалюючи постанову у цій справі, Велика Палата звернула увагу на те, що після забезпечення кваліфікованою правовою допомогою засуджений у ході допиту як підозрюваного дав показання значно інформативніші порівняно з явками з повинною про вчинені злочини і детально вказав способи смертельного травмування потерпілих. Також, після вступу у справу захисника заявник не заперечував зміст явок з повинною, а визнав достовірність попередніх зізнань і повідомив низку нових подробиць, яких явки з повинною не містили. Ба більше, жодних обставин, які б ставили під сумнів добровільність процесуальної поведінки заявника під час допиту за участю захисника, а також усіх подальших слідчих дій, матеріалами справи не підтверджено, не встановлено таких фактів і ЄСПЛ. На переконання Великої Палати, порушення прав заявника, допущене органами досудового слідства під час відібрання в нього явок з повинною, було компенсовано під час наступних процесуальних дій із заявником - допиту його як обвинуваченого та відтворення обстановки і обставин події, що проводились за участю захисника. Матеріали справи не свідчать про те, що показання засудженого, надані в ході зазначених слідчих дій у присутності захисника, були наслідком обмеження його у виборі позиції захисту, зумовленої змістом перших зізнань. Тому, на думку Великої Палати, відсутні підстави вважати результати інших процесуальних дій «плодами отруйного дерева», а використання їх у вироку як допустимих доказів не суперечить нормам міжнародного права й національного законодавства. ВП ВС констатувала, що характер та результати слідчих дій за участю заявника та його захисника, під час яких були надані підтверджуючі та більш деталізовані свідчення щодо обставин та обстановки скоєння інкримінованих заявнику злочинів, інші докази винуватості заявника свідчать про застосування процесуальних компенсаторних механізмів, які «очищують від бруду» порушення права заявника на захист у цій справі і дають підстави для повноцінного використання всієї сукупності отриманих доказів за винятком свідчень, наданих у явках з повинною заявника. Ураховуючи викладене, Велика Палата вважає, що належним способом забезпечення restitutio in integrum для заявника є усунення правових наслідків порушень конвенційних прав особи шляхом виключення із судових рішень посилань на докази, одержані в результаті таких порушень. Виходячи з наведеного, з огляду на констатований ЄСПЛ зміст порушень, стадію провадження, на якій вони були допущені, їх правову природу і наслідки, необхідним та можливим способом виправлення таких порушень є зміна вироку й ухвали суду шляхом виключення посилання на явки з повинною засудженого як на докази його винуватості в умисних вбивствах, що відповідатиме принципу юридичної визначеності, який передбачає повагу до засади res judicata - остаточності рішень суду.

Підсумовуючи, хотілось би зазначити, що ураховуючи європейські стандарти дотримання та захисту порушених прав і свобод людини, у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 1-305/2009, провадження № 13-97зво19 ВП ВС сформувала правову позицію щодо необхідних умов, при дотриманні яких видається можливою зміна судового рішення при перегляді справи за виключними обставинами, зокрема, на підставі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення державою міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом. До таких умов можна віднести такі: рішенням міжнародної судової установи, юрисдикція якої визнана Україною, встановлено порушення державою міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом; встановлені порушення вплинули на загальну справедливість судового розгляду; встановлені порушення мали наслідком обмеження, звуження або позбавлення прав заявника, пов'язаних із процесом доказування (збором та оцінкою доказів, представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом); виправлення встановлених порушень прав заявника під час перегляду за виключними обставинами не потребує здійснення дослідження доказів та не обумовлює необхідності переоцінки достовірності доказів; при застосуванні доктрини «плодів отруйного дерева» сукупність доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також тих доказів, що були отримані завдяки інформації з таких джерел, є достатньою для підтвердження доведеності вини заявника у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. При цьому, ВП ВС акцентує увагу, що лише при дотриманні зазначених вище умов суд при перегляді справи за виключними обставинами, зокрема на підставі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення державою міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом, можна змінити судове рішення, не застосовуючи додаткових заходів індивідуального характеру виправлення порушень Конвенції у вигляді скасування постановлених судових рішень та не відновлюючи юридичне становище, яке заявник мав до визнання його судом винуватим у вчиненні злочину. Орієнтиром для судових органів при здійсненні кримінального провадження має бути дотримання конвенційних та конституційних прав і свобод людини. Тому будь-які винятки з загальноприйнятих підходів щодо захисту порушених прав учасників кримінального провадження, в тому числі в ситуаціях, які пов’язані із отриманням недопустимих доказів та необхідністю застосування доктрини заборони використання «плодів отруйного дерева», повинні мати абсолютно винятковий характер, що може бути обумовлений лише існуванням належних ефективних засобів відновлення чи компенсації порушених прав.

Доктрина заборони використання «плодів отруйного дерева» та винятки з неї: судова практика Великої Палати Верховного Суду в кримінальних провадженнях