Під час кваліфікації дій особи як порушення законів та звичаїв війни важливим є встановлення контекстуального аспекту

Статтею 438 КК України передбачена відповідальність за порушення законів та звичаїв війни. В правозастосовній практиці існують невирішені питання про форми виявлення об’єктивної сторони цього злочину, ознаки його суб’єктивної сторони, відмежування від інших складів злочинів.

Про це розповів секретар Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду Герман Анісімов під час семінару.

За його словами, норма ст. 438 КК України підлягає застосуванню з моменту здійснення збройної агресії у 2014 році, тому нема підстав застосовувати її тільки до тих діянь, які вчинені після оголошення воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Доповідач нагадав, що Україна не є стороною, яка підписала та ратифікувала Римський статут Міжнародного кримінального суду, тому не можна стверджувати, що неофіційна кодифікація злочинів, які включені до Римського статуту МКС, може бути автоматично і беззастережно застосована під час вирішення питання про кваліфікацію дій осіб за ст. 438 КК України.

Юрисдикція Міжнародного кримінального суду поширюється на територію України відповідно до Заяви Верховної Ради України до Міжнародного кримінального суду про визнання Україною юрисдикції МКС щодо скоєння злочинів проти людяності вищими посадовими особами держави, які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян під час мирних акцій протестів у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та Заяви Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій "ДНР" та "ЛНР", які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян».

«Тобто на сьогодні юрисдикція Міжнародного кримінального суду має обмежений характер і застосовується лише за цими заявами», – зауважив доповідач.

МКС виходить з того, що події, пов’язані з АР Крим та Севастополем, найпізніше з 26 лютого 2014 року, є міжнародним збройним конфліктом між Україною та Росією. «І ми теж маємо виходити з цього під час вирішення питань щодо підстав притягнення осіб за ст. 438 КК України за наявності відповідних ознак складу злочину», – наголосив суддя ККС ВС.

За його словами, дещо диференційований підхід застосовує МКС щодо подій, які відбуваються на сході України з 30 квітня 2014 року. Окремі з них (якщо мова йде про так звані ДНР та ЛНР) МКС автоматично не визнає міжнародним збройним конфліктом. Проте за умови доведення здійснення загального контролю РФ над неурядовими озброєними формуваннями ("ДНР" та "ЛНР") і, відповідно, діяннями, які вчиняють представники цих формувань, можна вести мову про наявність міжнародного збройного конфлікту, а отже й підстав для застосування ст. 438 КК України щодо злочинів, вчинених до 24 лютого 2022 року представниками зазначених формувань.

Герман Анісімов звернув увагу на те, що МКС є компліментарним судом. Компліментарність визначається додатковістю (субсидіарністю) його повноважень. Зокрема, МКС здійснює свої повноваження тільки в тих випадках, коли держава не має можливості притягнути винних осіб до відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення. «Тож ми можемо покладати сподівання на МКС лише в тих випадках, коли є підстави для його діяльності, зокрема, з огляду на заяви, зроблені Україною, та компліментарність його функції щодо таких проваджень», – зауважив спікер.

Він нагадав, що Римський статут МКС є неофіційною кодифікацією, яка містить не виключний перелік правопорушень, що не є ідентичними тим, про які йдеться в Женевських конвенціях від 12 серпня 1949 року та Додатковому протоколі до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 8 червня 1977 року.

Елементи злочинів є нормативним документом МКС, у якому йдеться про критерії (елементи), які мають бути відображені під час обґрунтування висновку суду за встановленими обставинами щодо конкретно вчиненого злочину. МКС виходить з наявності та аналізу так званого матеріального критерію (аctus reus), тобто об'єктивного елементу – зовнішнього виявлення діяння, що фактично відповідає нашим уявленням про ознаки об'єктивної сторони вчиненого правопорушення. Ментальний критерій (mens rea) можна вважати суб'єктивним елементом правопорушення. Крім того, конкретним видам міжнародних злочинів (ідеться про воєнні злочини та злочини проти людяності, які охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 438 КК України) притаманні спеціальні елементи. Мається на увазі контекстуальний елемент, який обов'язково має бути встановлений під час вирішення питання про наявність у діях особи ознак складу вказаних злочинів. Контекстуальний елемент є найскладнішим. Контекст повинен бути пов'язаний з воєнним конфліктом, а інкриміноване кримінальне правопорушення має бути в контекстуальному, причинному і логічному зв’язку з вчиненими діяннями, незважаючи на те, в чому це діяння виявляється (це може бути вбивство, зґвалтування, викрадення, заволодіння чужим майном та ін.).

Герман Анісімов зазначив, що ст. 438 КК України фактично є бланкетною нормою, і її «міжнародно-правова» бланкетність у кожному конкретному випадку потребує звернення до правил та звичаїв ведення війни, які повинні містити посилання на норми, статті і правила конвенцій, додаткових протоколів до конвенцій або норми звичаєвих правил, що наповнюють зміст об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 438 КК України.

Доповідач розповів, що положення Римського статуту МКС  є орієнтиром до застосування норм міжнародного гуманітарного права, водночас, з огляду на те, що Україною не ратифіковані його положення, для обґрунтування ознак об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 438 КК України, потрібно звертатися до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року (Женевська конвенція про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях; Женевська конвенція про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які зазнали корабельної аварії, зі складу збройних сил на морі; Женевська конвенція про поводження з військовополоненими; Женевська конвенція про захист цивільного населення під час війни), Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 8 червня 1977 року, Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується прийняття додаткової відмітної емблеми (Протокол ІІІ), від 8 грудня 2005 року.

Крім того, джерелами міжнародного гуманітарного права є Гаазькі конвенції, які забороняють та обмежують засоби ведення війни, а також звичаєві норми міжнародного гуманітарного права.

За ст. 438 КК України до відповідальності можуть бути притягнуті як комбатанти, так і некомбатанти. Однак притягнення до відповідальності некомбатантів, імовірніше за все, є винятком із правил, оскільки більшість таких злочинів, як порушення законів та звичаїв війни, вчиняється комбатантами.

Виділяють шість форм виявлення ознак злочину, передбаченого ст. 438 КК України: жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням; вигнання цивільного населення для примусових робіт; розграбування національних цінностей на окупованій території; застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом; інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; віддання наказу про вчинення таких дій.

Іноді виокремлюють сім форм, розмежовуючи жорстоке поводження з військовополоненими та жорстоке поводження з цивільним населенням.

За словами спікера, заборонені міжнародним правом засоби ведення війни визначені в Женевських та Гаазьких конвенціях. Крім того, відповідно до наказу Міністерства оборони України від 23 березня 2017 року № 164 було затверджено Інструкцію про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України. У цій Інструкції наведені заборонені методи і засоби ведення воєнних дій (відтворено положення міжнародних договорів).

«Дещо складнішим є питання, що стосується інших форм об’єктивної сторони такого злочину, як порушення законів та звичаїв війни. Адже в цьому разі потребує вирішення питання, зокрема, і про відмежування цього складу злочину від інших – передбачених статтями 433 (насильство над населенням у районі воєнних дій), 434 (погане поводження з військовополоненими) КК України, у яких суб’єктом злочину є військовослужбовець», – сказав Герман Анісімов.

Так, ст. 438 КК України не передбачені діяння, що вчиняються щодо цивільного населення чи військовослужбовців власної сторони. Статтю 438 КК України не можна застосовувати щодо кримінальних правопорушень, які вчиняють військовослужбовці стосовно населення своєї країни (насильство, незаконне знищення майна чи його відібрання під приводом воєнної необхідності). Такі дії кваліфікуються за ст. 433 КК України, і немає жодних підстав для застосування ст. 438 КК України в цьому разі. І навпаки: якщо зазначені дії вчиняються щодо супротивної сторони, застосуванню підлягає ст. 438 КК України, адже такі дії є порушенням законів та звичаїв війни під час міжнародного конфлікту.

Крім того, не виключається застосування ст. 434 КК України, якщо особи тримаються як військовополонені під час внутрішнього збройного конфлікту. Якщо мова йде про тримання військовополоненого в аспекті міжнародного збройного конфлікту, то застосуванню підлягатиме ст. 438 КК України.

Що стосується такої форми виявлення ознак злочину, передбаченого ст. 438 КК України, як «інші порушення законів та звичаїв війни», то доповідач звернув увагу, зокрема, на те, чи входить до складової поняття «порушення законів та звичаїв війни» вчинення зґвалтування.

Так, ст. 27 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни визначено право цивільних осіб, за будь-яких обставин, на особисту повагу, повагу до своєї честі. Статтею 31 цієї Конвенції передбачено, що жодний примус фізичного чи морального характеру не може застосовуватися до осіб, зокрема з метою отримання від них або від третіх осіб якихось відомостей. Крім того, державам забороняється застосування будь-яких заходів, які можуть завдати фізичних страждань або призвести до знищення осіб, що перебувають під захистом, які є під їхньою владою. Ця заборона поширюється не лише на вбивства, тортури, тілесні покарання, калічення та медичні чи наукові досліди, які не викликані потребою лікування особи, що перебуває під захистом, а й на будь-яке інше брутальне поводження з боку як цивільних, так і військових властей (ст. 32 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни). Заборонені колективні покарання, так само як і будь-які залякування та терор (ст. 33 вказаної Конвенції).

Статтею 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), передбачено, що заборонені й будуть залишатися забороненими в будь-який час і в будь-якому місці такі дії, незалежно від того, чиняться вони представниками цивільних чи воєнних органів: насильство над життям, здоров'ям і фізичним та психічним станом осіб, зокрема вбивство, катування всіх видів – фізичні чи психічні, тілесні покарання, каліцтво; знущання над людською гідністю, зокрема, принижуюче й образливе  поводження, примус до проституції чи непристойне посягання в будь-якій його формі; взяття заручників; колективне покарання; погрози вчинити будь-яку з вищезазначених дій.

«Якщо проаналізувати ці норми в поєднанні зі ст. 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни та ст. 85 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), які визначають серйозні порушення згаданої Конвенції, то можна стверджувати, що за наявності контекстуального зв’язку зґвалтування з такими діями є всі підстави для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 438 КК України», – зазначив суддя ККС ВС.

Він додав, що в міжнародному гуманітарному праві є особливе ставлення до воєнних злочинів з точки зору доведення винуватості особи, яке завжди пов’язане із встановленням контекстуального аспекту. Тому за відсутності такого контекстуального аспекту не кожне зґвалтування, вбивство чи інший злочин має бути кваліфіковано за ст. 438 КК України. У такій ситуації не виключається притягнення особи до відповідальності за загальнокримінальними злочинами (статтями 115 (умисне вбивство), 152 (зґвалтування) КК України) за умови, коли немає відповідного контексту, а саме – зв’язок з веденням воєнних дій, за відсутності ознак тероризування населення, впливу на населення, використання зброї, насильства як форми подолання опору і впливу на потерпілу особу з метою примусити її до насильницького статевого акту та ін.

Герман Анісімов також відповів на запитання учасників Всеукраїнського семінару для суддів місцевих загальних та апеляційних судів «Злочин геноциду: кримінально-правова кваліфікація», який провела Національна школа суддів України за підтримки Консультативної місії Європейського Союзу в Україні.