Порушення законів та звичаїв війни: особливості кваліфікації ст. 438 КК України проаналізувала суддя ВС Наталія Марчук

Зараз вироки за ст. 438 КК України «Порушення законів та звичаїв війни» ухвалюють суди, які розташовані переважно на деокупованих від російських загарбників територіях. Але суддя Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду Наталія Марчук прогнозує, що згодом цю статтю застосовуватимуть і в інших регіонах.

Спікерка проаналізувала вироки за ст. 438 КК України, опубліковані в Єдиному державному реєстрі судових рішень, і виокремила найбільш поширені проблемні питання. Вона нагадала, що порушенням законів та звичаїв війни в контексті КК України є жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій. Друга частина цієї статті стосується тих самих діянь, якщо вони поєднані з умисним вбивством.

За словами Наталії Марчук, не виникає особливих труднощів з обвинуваченнями за дії, які прямо передбачені ст. 438 КК України. Але суддя порадила звертатися до міжнародного кримінального права навіть у ситуаціях, коли йдеться про жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням. Слід, наприклад, перевіряти, чи дійсно потерпілі мають передбачений міжнародними документами статус військовополоненого, цивільного населення. Якщо ж ідеться про застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, то в КК України перелік цих засобів не передбачений, і навряд чи можна говорити, що він є вичерпним у міжнародних документах. «Тому треба звертатися до великої кількості міжнародних нормативних актів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України для того, щоб розуміти, які засоби ведення війни потрапили під заборону міжнародного права і є предметом кримінальної відповідальності за національним законодавством», – наголосила суддя ККС ВС.

Попри те, що Римський статут Міжнародного кримінального суду досі не ратифікований Україною, він є важливим і корисним документом, до якого можна звертатися, щоб зрозуміти, які елементи злочину в ньому виокремлені, яким чином вони співвідносяться з положеннями, закріпленими в національному законодавстві. Римський статут встановлює чотири основні міжнародні злочини: геноцид, злочини проти людяності, воєнні злочини і злочини агресії. Водночас у КК України закріплені злочини геноциду, злочини агресії, але немає злочинів проти людяності.

Наталія Марчук визнала, що є деякі труднощі із бланкетним формулюванням ст. 438 КК України, адже потрібно звертатися до міжнародних договорів і до міжнародних нормативних актів, утім, лише так можна знайти відповідь на запитання, що таке засоби ведення війни, звичаї війни, закони війни. Також вона звернула увагу на те, що диспозиція цієї статті передбачає кримінальну відповідальність за віддання наказу про вчинення таких дій. Тобто ст. 438 КК України поширюється як на осіб – безпосередніх виконавців, так і на тих, хто віддає накази вчиняти злочини.

Суддя зазначила, що часто виникають запитання щодо правильної кваліфікації злочину, якщо відповідальність за нього передбачена і в інших статтях КК України. «Головна особливість у кваліфікації полягає в тому, чи вчинення злочину пов’язане саме зі збройним конфліктом», – акцентувала вона.

Спікерка пояснила це так. Наприклад, вбачається, що злочин може кваліфікуватися як розбійний напад. Але цей розбійний напад вчинений військовослужбовцем армії країни-агресора, який незаконно вдерся на нашу землю зі зброєю і шляхом погрози застосування вогнепальної зброї заволодів майном цивільної особи. Тож якби ці дії не були пов’язані зі збройним конфліктом, їх можна було б кваліфікувати за ст. 187 КК України. Проте, оскільки такий злочин безпосередньо пов’язаний зі збройним конфліктом та заволодінням майна цивільної особи, то кваліфікувати його потрібно за ст. 438 КК України, яка з урахуванням норм міжнародних актів охоплює всі обставини і ознаки такого кримінального правопорушення.

Трапляються випадки, коли особа, громадянин України, вчиняє кримінальні правопорушення, а потім переходить на бік агресора, наймається на службу до збройного формування країни-агресора і продовжує вчиняти кримінальні правопорушення, але вже як службовець регулярної армії. Наталія Марчук вважає, що ці та інші дії правопорушення слід кваліфікувати за сукупністю злочинів. Також вона зауважила, що воєнні злочини за ст. 438 КК України можуть вчинятися одноособово, за попередньою змовою чи групою осіб, і в цьому контексті слід покликатися на норми кримінального закону України, що стосуються відповідальності за співучасть.

Крім того, як акцентувала спікерка, ст. 438 КК України не охоплює діяння, що вчиняються стосовно цивільного населення чи військовослужбовців власної сторони, а поширюються лише на діяння протилежної сторони збройного конфлікту.

Також вона нагадала, що, на відміну від традиційної структури складу злочину (суб’єкт, об’єкт, суб’єктивна сторона та об’єктивна сторона), для воєнних злочинів притаманна інша структура, яка передбачена нормативними документами Міжнародного кримінального суду: матеріальний елемент, ментальний елемент і контекстуальний елемент (або контекстуальні обставини). Зокрема, має бути встановлена наявність збройного конфлікту, усвідомлення особою, яка притягується до кримінальної відповідальності, того, що вона порушує норми міжнародного гуманітарного права.

Наталія Марчук нагадала, що, окрім індивідуальної, є ще й командна відповідальність. Є люди, які виконують вказівки чи накази, а є люди, які їх віддають або передають. Всі ці особи мають нести відповідальність за дії, які вчиняють. Під командну відповідальність можуть підпадати як офіційні військові командири, що мають владу в тому чи іншому підрозділі, так і особи, які не є офіційними військовими командирами, але відіграють важливу роль завдяки своєму авторитету. Також під командну відповідальність можуть потрапляти так звані цивільні начальники, які здійснюють керівництво діями своїх підлеглих.

Суддя ККС ВС зауважила, що в наявних кримінальних провадженнях уже є певне коло осіб (встановлених або не встановлених), матеріали щодо яких виділені в окремі провадження і які віддавали накази безпосереднім виконавцям або передавали накази вищого керівництва. Вона додала, що підставою для кримінальної відповідальності таких осіб може бути те, що особа-командир знала про злочини своїх підлеглих, але не вчинила дій, щоб запобігти їм чи припинити їх. Тобто командир не наказував ґвалтувати цивільне населення чи знущатися з військовополонених, але знав, що підлеглі роблять це, і не зробив нічого, щоб перешкодити чи припинити такі злочинні дії, не повідомив компетентному органу про те, щоб він перевірив ці факти.

Лекція відбулася в рамках семінару для суддів місцевих загальних та апеляційних судів на тему «Особливості кваліфікації злочинів проти життя: проблемні питання та судова практика», організованого Львівським регіональним відділенням Національної школи суддів України.